Auch bei den Agenturen wehen rauhere Winde. Spriessende Giesskannen zum Jahreswechsel gehören der Vergangenheit an. Mancherorts kehrt man zu freiwilligen Gratifikationen zurück. Das bedingt korrekte Vertragsänderung.
Zum wiederholten Mal hat das Arbeitsgericht Zürich eine Klausel im Arbeitsvertrag geschützt, die eine individuelle Bonuszahlung an den Arbeitnehmer als „freiwillige Leistung“ bezeichnete und von einem ungekündigten Arbeitsverhältnis abhängig machte (Informatik + Kommunikation, Ausgabe 4/2002, S. 71). Im letzten Entscheid hatte der Arbeitnehmer für das Austrittsjahr eine Bonuszahlung verlangt mit der Begründung, eine solche sei ihm fünf Jahre hintereinander entrichtet worden, weshalb der Freiwilligkeits-Vorbehalt im Vertrag keine Wirkung mehr habe. Diesem Argument konnte sich das Gericht nicht anschliessen, weil die Arbeitgeberin bei jeder Auszahlung auf deren Freiwilligkeit und Unverbindlichkeit hingewiesen hatte.
Eine Vereinbarung, wonach eine Gratifikation nur ausbezahlt wird, wenn sich der Arbeitnehmer in ungekündigter Stellung befindet, ist grundsätzlich zulässig. Und es ist zulässig, den Lohn vom Geschäftsergebnis des Arbeitgebers abhängig zu machen, wenn ein angemessener Grund-Verdienst garantiert wird. Ein Basislohn von Fr. 105'000.- wurde als existenzsichernd qualifiziert.
Was ist freiwillige Leistung?
Unter Gratifikation versteht das Gesetz (OR 322 d) eine Sondervergütung, die vom Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres ausgerichtet wird. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass ihre Ausrichtung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wird oder von bestimmten Umständen abhängt (BGE 109 II 499). Keine Gratifikation ist der ziffernmässig bestimmte, vorbehaltlos zugesicherte Anspruch z.B. auf Zahlung eines 13. Monatslohnes oder einer Teuerungszulage. Solche Versprechen haben Lohncharakter und sind rechtlich als Lohnversprechen zu behandeln. Zwischen Gratifikation und festen Lohnbestandteilen liegen die bedingten Lohnvereinbarungen: die Ansprüche auf Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder an andern Geschäftsergebnissen (Art. 322a OR). Ob auf diese Leistungskomponenten auch ein Pro-rata-Anspruch bei Freistellung besteht, ist umstritten. Die Gerichtspraxis ist uneinheitlich.
Bedingte Leistungen
Beteiligungen am reinen Betriebsergebnis (vor Zinsen und Steuern), sogenannte EBIT-Erfolgsbeteiligungen, werden oft als „Sondervergütungen“ bezeichnet, sind aber keineswegs freiwillige Leistungen, sondern lediglich bedingte Leistungen, welche von Zielerreichung und allenfalls einem ungekündigten Arbeitsverhältnis abhängig gemacht werden. Bei Erreichen bestimmter Budgetziele (und allenfalls unter dem Vorbehalt der ungekündigten Stellung des Mitarbeiters) wird neben dem Grundsalär eine weiter Salärkomponente bezahlt.
Kopie der Gewinn- und Verlustrechnung
Der Anspruch auf Ergebnis-Anteil schliesst auch einen Anspruch auf eine Kopie der Gewinn- und Verlustrechnung ein. Leider sind die Verträge manchmal nicht klar formuliert. Mal ist nur von Bonus, mal von EBIT-Beteiligung die Rede, mal von „geschäftsgang-abhängigen Gratifikationen“.
Im einem Arbeitsvertrag heisst es beispielsweise: „Zusätzlich zu der Vergütung (Bruttogehalt) erhält der Arbeitnehmer einen an die Erreichung von Geschäftszielen gekoppelten Bonus, der bis zu 25 Prozent des Jahresgehalts betragen kann. Die Ziele werden jährlich neu von der Geschäftsleitung vorgegeben.“ In der darauf folgenden Bonusvereinbarung wird ein zweiteiliges Berechnungsmodell festgelegt: Betriebsergebnis vor Steuern und Umsatzsteigerung. Zwei Jahre später ein neues Modell. Und ein Begleitschreiben dazu: „Auch bei sehr deutlichen Planabweichungen wird noch ein (wenn auch verminderter) Bonus fällig“. Ist dies nun die Zusicherung eines weiteren Lohnbestandteils?
Ein breites Tummelfeld für die Juristen tut sich auf! Denn: Wenn kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festgestellt werden kann, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 118 II 356). Es kommt darauf an, was ein vernünftiger und korrekter Partner unter Berücksichtigung der konkreten Umstände verstehen durfte. Zu fragen ist: Durfte der Arbeitnehmer aufgrund des Vertrages davon ausgehen, er erhalte ein Jahressalär mit festem Anspruch auf einen Mindestbonus oder nicht? In einem jüngsten Entscheid des Zürcher Obergerichts gaben die Richter einer Arbeitgeberin recht, weil sie explizit vereinbart hatte, der Bonus-Anspruch bestehe nur, wenn der Arbeitgeber in ungekündigter Stellung sei. „Der Wortlaut ist das primäre Auslegungsmittel und hat Vorrang vor allen andern Auslegungshilfen – mangels Zweideutigkeiten im Text besteht kein Anlass, andere Auslegungshilfen heranzuziehen“, meinte das Gericht. Eine solchen klaren Wortlaut gibt es leider nicht immer.
Missbräuchliche Bonusregelungen
So oder so können Bonus-Vereinbarungen in der konkreten Ausgestaltung gegen Art. 27 ZGB verstossen. Nach dieser Bestimmung kann sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich übermässig beschränken. Das Bundesgericht erachtet eine vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit aber nur dann als übermässig, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines andern ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 114 II 159 E. 2a, BGE 111 II 330). Wenn der Arbeitnehmer nachweisen kann, dass die Kündigung des Arbeitgebers ausschliesslich deshalb erfolgte, um ihn um seine EBIT-Erfolgsbeteiligung zu bringen, ist die Kündigung allenfalls missbräuchlich (Art. 336 lit.c OR). Nicht jede Freistellung führt indes wegen des Wegfalls der EBIT-Erfolgsbeteiligung zu einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.
Systemwechsel mit Aenderungskündigung
Anmerkung: Agenturen, welche bisherige Lohnbestandteils-Vereinbarungen oder langjährige Praktiken ändern wollen, müssen dies mit einer Änderungskündigung tun, sofern Arbeitnehmer nicht freiwillig einer einvernehmlichen Vertragsänderung zustimmen.
von Dr. iur. Bruno Glaus