"Ohne Ihren Gegenbericht gehen wir davon aus, dass.." So und auf anderen Schleichwegen sollen Vertragspartner gebunden werden. Dass dies nicht in jedem Fall statthaft ist, zeigt die 3. Folge der "persönlich"-Serie zum Werbevertragsrecht.
Werbevertrag ist nicht gleich Werbevertrag. Bereits in Teil 1 der "persönlich"-Serie ist auf einige mandatsspezifischen Unterschiede hingewiesen worden: Mal geht es um Fall-zu-Fall-Beratung, mal um Gesamtberatung, mal um Kreation, mal nur oder auch um die Verschaffung von Nutzungsrechten. Zur Bestimmung des Vertragsinhalts muss oft auch auf Bestätigungsschreiben, auf allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) oder gar auf die gesamten Umstände vor, während und nach Vertragsabschluss abgestellt werden (Siehe dazu Kasten 1: Rückschluss). Wo weder dem Gesetz noch den vertraglichen Vereinbarungen eine Regel entnommen werden kann, muss im Konfliktfall der Richter entscheiden, was Norm ist (Art. 1 Abs.2 ZGB).
Zustellung der Honorarordnung
Die Spielregeln zum Vertragsabschluss legt das Obligationenrecht fest:
• abzustellen ist zuallererst auf die übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen (Art. 1 OR);
• wenn sich die Parteien über die Hauptpunkte geeinigt haben, wird vermutet, dass ungeregelte Nebenpunkte die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern (Art. 2 Abs.1 OR);
• Mündliche Offerten unter Anwesenden oder am Telefon müssen sofort angenommen werden, wenn für die Annahme keine Frist eingeräumt wird (Art. 3/4 OR);
• Unbefristete, schriftliche Offerte (unter Abwesenden) müssen innert nützlicher Frist angenommen werden (Art. 5 OR).
• Offerten können unter Umständen auch stillschweigend (oder durch konkludentes Verhalten) angenommen werden (Art. 6 OR).
Versendung von Preislisten
Neben diesen allgemeinen Grundsätzen enthält das Obligationenrecht auch eine ausdrückliche Bestimmung zur Versendung von "Tarifen, Preislisten und dergleichen" (Art. 7 Abs. 2 OR). Die Versendung von Preislisten und Tarifen bedeutet grundsätzlich keine verbindliche Offertstellung. Wer indes nach einer ersten Besprechung mit dem Kunden die BSW/ASW-Honorarordnung mit den Arbeitsgrundsätzen zustellt, bringt zum Ausdruck, dass er bereit ist, zu diesen Bedingungen zu arbeiten. Mit der stillschweigenden oder ausdrücklichen Annahmeerklärung des Kunden werden die Honorarbedingungen Vertragsbestandteil.
Bestätigungsschreiben
Wenn mündliche Vereinbarungen schriftlich bestätigt worden sind, ist auf die Bestätigungsschreiben abzustellen. Bestätigungsschreiben sind Beweismittel, sie sind ein Indiz für den Abschluss und den Inhalt des bestätigten Vertrages. Dem Empfänger gegenüber "spricht eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit des Bestätigungsschreibens, wenn er geschwiegen hat" (Gauch, Schluep, Schmid, Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Band I 7. Auflage, Rz 1161ff.). Auch in der Schweiz gilt der Grundsatz, dass ein über Wochen unwidersprochen gebliebenes Bestätigungsschreiben rechtsverbindliche Wirkung entfaltet. Es sei denn, der schweigende Empfänger weise nachträglich nach, dass das Bestätigungsschreiben "vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf" (BGE 114 II 250 ff., ebenso 123 III 41). Keine Rechte erzeugen kann somit ein unwidersprochenes Bestätigungsschreiben, das sich auf eine nicht abgeschlossene Vereinbarung bezieht. Zulässig ist die Präzisierung und Ergänzung einer mündlichen Vereinbarung im Bestätigungsschreiben.
Vorbehalt der Gegenzeichnung
Das Bestätigungsschreiben wird zuweilen auch mit der Aufforderung verbunden, der Kunde möge dieses bitte gegenzeichnen und ein gegengezeichnetes Exemplar zurückzusenden. Aus einer solchen Bitte kann m.E. nicht geschlossen werden, die Parteien wollten nach Art. 16 Abs. 1 OR erst dann verpflichtet sein, wenn die Gegenzeichnung erfolgt sei (gleicher Meinung ist auch Florina Krecke S. 44, zu ihrer Untersuchung siehe Kasten). Anders verhielte es sich, wenn die Parteien bei der mündlichen Vereinbarung einen solchen Gültigkeitsvorbehalt vereinbart hätten.
..."ohne Ihren Gegenbericht"
Vom Bestätigungsschreiben, das sich auf eine mündliche oder stillschweigende Vereinbarung bezieht, ist zu unterscheiden das Schreiben, welches nur als Offerte verstanden werden kann. Beispiel: Die Agentur stellt dem Kunden ein bestelltes und zu bezahlendes Konzept zu mit der Schlussbemerkung "ohne Ihren Gegenbericht gehen wir davon aus, dass Sie die vorgeschlagenen Massnahmen realisieren werden". Wenn die Auftraggeberin schweigt, könnte nur aufgrund qualifizierter Umstände auf ein Einverständnis geschlossen werden (z.B. langjährige Geschäftsverbindungen, Ansprachen, auf diese Art miteinander zu verkehren etc.). Eine solche Vereinbarung könnte folgendermassen lauten: "Aufgrund Ihres Auftrags werden wir Ihnen bis zum Monatsende ein Konzept unterbreiten. Soweit Sie nicht innerhalb von 30 Tagen Widerspruch gegen die vorgeschlagenen Massnahmen erheben, gehen wir davon aus, dass Sie das gesamte Massnahmenpaket realisieren werden". Jedoch darf Akzept durch passive Konkludenz grundsätzlich nur mit grösster Zurückhaltung angenommen werden (Dazu auch F. Krecke a.a.O. S. 46).
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
Grundsätzlich können dem Bestätigungsschreiben auch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) beigelegt werden. Ob diese auch ohne ausdrückliche Akzepterklärung rechtsverbindlich werden, ist umstritten. Keinesfalls kann geduldet werden, dass über Bestätigungsschreiben und AGB der ursprüngliche mündliche Vertrag erweitert oder verändert wird (indem eine Agentur nachträglich die Nutzungsrechte des Kunden an ihren Leistungen einschränkt). Zur Verbindlichkeit bestimmter Klauseln hat sich in der Schweiz eine reichhaltige Gerichtspraxis entwickelt (Siehe Kasten: Unwirksame AGB).
Die Arbeitsgrundsätze von BSW / ASW sind — wie die SIA-Bestimmungen — allgemeine Vertragsbedingungen eines Branchenverbandes. AGB sind nicht allgemein verbindlich. Sie werden Vertragsbestandteil, soweit sie von den Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend übernommen wurden. Dies kann auf folgende Art geschehen:
Übernahme im Einzelvertrag
AGB können rechtsverbindlich werden durch Verweis im Einzelvertrag (ausdrückliche oder stillschweigende Übernahme). Zu empfehlen ist Verweis in einem schriftlichen Vertrag. Umstritten ist die "Theorie des letzten Wortes": Danach gelten die AGB desjenigen Vertragspartners, der die Annahme des Vertrages zuletzt bestätigt hat (z.B. Werbeauftraggeber mit eigenen AGB, nachdem er BSW-Arbeitsgrundsätze erhalten hat).
Dagegen kann vorgebeugt werden mit einer "Abwehrklausel", welche klarstellt, dass abweichende Bedingungen des Auftraggebers nicht anerkennt würden. Sendet der Auftraggeber trotzdem eigene Bedingungen zu, kommt dies einem Widerspruch gleich; es gelten alsdann weder die Arbeitsgrundsätze, noch die AGB des Werbeauftraggebers.
Übernahme durch Rahmenvertrag
In einem Rahmenvertrag können sich die Parteien einigen, dass bestimmte Allgemeine Vertragsbedingungen auch für künftige Geschäfte gelten sollen. Hier muss m.E. ausdrückliche Zustimmung zum Rahmenvertrag vorliegen. Ein blosses Bestätigungsschreiben mit Zustellung der AGB dürfte nur ausnahmsweise genügen.
Beschränkte oder Dauer-Leistung?
Auch die Arbeitsgrundsätze geben nicht Antwort auf alles und jedes. Unklar ist sehr oft, ob die Vertragsparteien ein Dauerschuldverhältnis eingegangen sind, oder nur einen beschränkten Auftrag realisieren wollten.
Wird die Agentur lediglich zur Durchführung einer bestimmten zeitlich befristeten oder absehbaren Massnahme (oder bestimmter Massnahmen) beigezogen, steht kaum ein Dauervertragsverhältnis oder gar eine unbefristete Gesamt-Beratung zur Diskussion. Als Faustregel darf von folgendem ausgegangen werden: Werkbezogene Aufträge, welche nicht länger als ein Jahr gelten, sind keine Dauer-Mandate. Eine Agentur kann ohne schriftlichen Dauerauftrag nicht leichthin auf einen Dauerauftrag schliessen. Dieser sollte (muss aber nicht) schriftlich vereinbart werden.
Nur Dauerschuldverhältnisse müssen gekündigt werden. Wer ein Massnahmenpaket realisiert hat, kann nach Abschluss der Arbeiten nicht mit weiteren Aufträgen rechnen, wenn keine Kündigung erfolgt. Nur dann, wenn sich aufgrund der schriftlichen oder stillschweigenden Vereinbarungen unmissverständlich ergibt, dass sich die Parteien über längere Zeit binden wollten, muss ein Vertragsverhältnis mit Kündigung aufgelöst werden.
Rückschluss von der Agenturwahl
Was im Einzelfall Gegenstand des Vertrages ist, lässt sich oft mangels deutlicher Erklärungen der Vertragsparteien nur aufgrund der gesamten Umstände beurteilen. Hinweise dafür geben u.U. auch die Wahl der Agentur und Art und Dauer der Zusammenarbeit.
Grafisches Atelier oder Agentur
Die Art des Betriebes: Die Wahl der Vertragspartei oder die Wahl einer bestimmten Abteilung innerhalb einer Agentur kann ein Hinweis darauf sein, ob eine Gesamtberatung oder lediglich die Realisierung einer Massnahme, ein Dauerverhältnis oder nur ein beschränktes Vertragsverhältnis beschlossen werden soll. Zwar bezeichnen sich heute nicht nur Hinz und Kunz, sondern auch Hans und Heidi als Gesamtdienstleiter/in und Gesamtberater/Innen, doch werden Hänschen und Heidilein häufig nicht für eine Gesamtberatung, sondern einer konkreten Aufgabenstellung wegen beigezogen. Gestaltung statt Konzept, schon des Partners wegen. Oft auch aus Kostengründen. Zur Verstärkung der Inhome-Leistungen. Vieles und mehr und mehr wird heute In-Home erledigt.
Konzept oder Massnahme
Die Art der Leistung: Wenn Auftraggeber ganz konkrete Massnahmen verlangen, weil ein Konzept bereits vorliegt oder der Begriff "Konzept" ein rotes Tuch für den Auftraggeber ist, darf nicht leichtfertig auf ein Dauerschuldverhältnis geschlossen werden. Wer ein Konzept bestellt, sei es ein Grobkonzept oder ein Detailkonzept, verpflichtet sich damit noch nicht, sämtliche vorgeschlagenen Massnahmen mit der Konzepterstellerin zu realisieren, ausser es sei ein gegenlautender Gesamt-Beratungs- und Realisationsvertrag vereinbart worden. Auch
die BSW / ASW — Arbeitsgrundsätze gehen nicht davon aus, der Werbeauftraggeber habe sich nach Unterzeichnung des Vertrages bezüglich der Realisierung der vorgeschlagenen Massnahmen vorbehaltlos an die Werbeagentur gebunden. Der Werbeauftraggeber hat nach Art. 14 der Grundsätze zwar das Recht, die dort aufgeführten Leistungen zu beanspruchen, aber keine Pflicht. Anderseits kann ein Kunde auch nicht über unbestellte "Vorleistungen" oder "Offertkonzepte" verpflichtet werden.
Unwirksamer Verweis auf AGB
Unter den folgenden Umständen können die AGB bzw. die Arbeitsgrundsätze von BSW / ASW trotz Übernahmeerklärung unverbindlich sein:
• Verstoss gegen zwingendes Gesetzesrecht;
• Abweichende individuelle Abmachungen der Parteien (spezielle Abmachungen gehen den generellen immer vor);
• Unmöglichkeit, sich vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen;
• Atypischer Inhalt, Unlesbarkeit und Ungewöhnlichkeit einer Vertragsklausel (Ungewöhnlichkeits- oder Überraschungsregel). Darauf kann sich auch jene Vertragspartei berufen, welche die Verwendung der AGB veranlasst hat.
• Unwirksamkeit von "Vertragsfloskeln" (z.B. "Nachwährschaft wird wegbedungen").
• Ungenügende Kennzeichnung von Klauseln, in welchen eine Vertragspartei auf verfassungsmässige und persönlichkeitsrechtliche Ansprüche verzichtet (verfassungsmässiger Gerichtsstand, Einschränkung von Persönlichkeitsrechten wie Recht am eigenen Wort, Recht am eigenen Bild etc.).
• Missbräuchliche Geschäftsbedingungen gemäss Art. 8 UWG: "Vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen...., die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei a) von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder b) eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen". Es genügt die "Eignung" Irrezuführen, eine tatsächliche Täuschung ist nicht erforderlich. Eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten liegt vor, wenn eine Vertragspartei den dem Vertrag zugrundeliegenden wirtschaftlichen Zweck nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erreichen kann.
Untersuchung zu PR-Agenturen
Florina Krecke hat anfangs der 90er Jahre die Verträge der Stadt Zürcher PR-Agenturen und ihren Kunden seziert* und dabei die folgenden Feststellungen gemacht:
• Die ersten Kontakte sind meist auf Initiative des Kunden zurückzuführen.
• Das erste und eventuell noch weitere Gespräch ist kostenlos.
• Agenturen werden häufig erst im Krisenfall beigezogen.
• Agenturen werden von pragmatisch denkenden und handelnden Auftraggebern häufig direkt mit der Realisierung von Massnahmenpaketen beauftragt. Auf die Erarbeitung eines diesem zugrundeliegenden Gesamtkonzepts (Konzepterstellungsvertrag) wird verzichtet.
• Ein Detailkonzept unterscheidet sich von einem Grobkonzept nach folgenden Kriterien: Mehr als allgemeine Umschreibungen, Möglichkeit der eigenständigen Verwendbarkeit des Konzepts durch den Kunden, Kundenspezifische Denkprozesse, Genauigkeit in der Budgetierung, Umfang des Konzepts.
• Das Detail-Konzept ist sehr oft auch eine Offerte für einen längerfristigen Zusammenarbeitsvertrag. Bei der Auftragserteilung (und sei es auch nur im Bestätigungsschreiben) ist klar festzuhalten, ob sich das Akzept des Kunden auf das ganze Konzept oder nur (allenfalls modifizierte) Teile davon bezieht.
• Vereinzelt werden mehrere Agenturen zu sog. Agentur-Präsentationen eingeladen.?
• Agenturpräsentationen enthalten nach Verbandsempfehlungen nur die Vorstellung der Agentur und eine Vorgehensskizze, nicht aber Konzepte.
• Vor allem öffentlich-rechtliche Auftraggeber bevorzugen die Wettbewerbspräsentation mit eher symbolischen Pauschalhonoraren für die Wettbewerbsteilnehmer.
Wie BSW und ASW empfiehlt auch die Branchenorganisation der PR-Unternehmungen, kreative und konzeptionelle Arbeiten nicht unentgeltlich zu leisten. Dass dies die Theorie ist, zeigt die Untersuchung. Florina Krecke kommt zu folgendem Schluss: "Diejenigen Agenturen, die tatsächlich nur eine Vorgehensskizze liefern, sind benachteiligt. Anderseits erleiden auch jene Agenturen einen Nachteil, die persönliches Gedankengut einbrachten ohne am Ende vom Interessenten auserkoren zu werden". (Anmerkung: Dass angeforderte oder allenfalls konkludent-bestellte Konzeptarbeit allenfalls bezahlt werden muss, hat "persönlich" in der letzten Nummer aufgezeigt). Krecke zeigt auf, dass es den PR-Agenturen nicht besser ergeht als den Werbeagenturen: Auf (teure) Analysen und Gesamtkonzepte wird weitgehend verzichtet, obwohl dies unabdingbare Grundlage für die Massnahmen ist. Krecke: "Die Agenturen, welche unmittelbar eine Auswahl möglicher PR-Massnahmen offerieren, gehen pragmatisch vor: Sie setzen den Akzent weniger auf eine profunde Situationsanalyse, als auf die rasche Aufzeichnung von konkreten Schritten zum Aufbau oder zur Verbesserung der Oeffentlichkeitsarbeit des Kunden. Die konzeptionelle Phase wird mithin übersprungen" — oder sie wurde, dies wäre anzumerken, allenfalls bereits von einer gesamtberatenden Agentur vorgenommen, nun verstärkt mit der zusätzlich beigezogenen (PR-)Agentur. Dies wären sachlich vertretbare und plausible Gründe.
Wenn sich Agenturen ohne Vorliegen eines Gesamtkonzepts direkt mit der Realisierung von Massnahmen eindecken lassen, laufen sie Gefahr, die zur Realisierung der Massnahmen doch notwendige Situationsanalyse unentgeltlich leisten zu müssen, oder unter dem Titel "Ausgangslage" einen psychologischen Kunstgriff zu tätigen mit dem Risiko, schlechte Arbeit zu leisten.
von Dr. iur. Bruno Glaus