Auszug aus Gutachten
4. Rechtliche Beurteilung
Vorbemerkung:
Für Deutschland liegt ein Kurzgutachten vor, welches die Deutschen Verträge begutachtet hat und zu folgendem Schluss kommt:
Verträge zwischen Agentur und Kunde: kundenbezogene Rabatte, cash discounts und additional discouts würden vertragskonform an den Kunden weitergegeben, bei den additional discouts erhalte die Agentur sehr oft einen Agentur-Anteil von 5 – 30 Prozent.
Verträge zwischen Media-Lieferanten und Agentur:
Die Handling-Fees, Tages-Honorare für Dienstleistungen usw., welche die Agentur erhalte, seien keine Agency Volume Bonification (AVB) – zumindest formell nicht. Es handle sich um „Entschädigung bestimmter Dienstleistungen“. Allerdings weist die Gutachterin darauf hin, dass ein Risiko bestehe, dass diese Entschädigungen doch als Agentur-Bonus bezeichnet werden könnten, nämlich dann, wenn ein Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Entschädigung bestehe. Das Risiko sei deshalb klein, weil dem Kunden der Nachweis eines solchen Vorganges nur selten gelingen werde (Beweislast zum Nachteil des Kunden).
4.1 Qualifizierung des Media-Leistungsvertrages nach Schweizerischem Recht
Die Mediaagentur erbringt im wesentlichen drei verschiedene Leistungen:
a) die strategische Beratung (le conseil stratégique)
b) die Media-Planung (la planification)
c) den Media-Einkauf/Negoziation (l’achat média), direkt oder über Vermittler/Broker
Die Branchengrundsätze für Mediaagenturen im BSW führen unter den „Kernleistungen“ (Ziffer 13) folgende Leistungen auf: Situationsanalyse, Strategieentwicklung, Kommunikationsziele und Konzeption, Planung, Realisierung/Einkauf und Administration.
Es liegt ein gemischt-vertragliches Verhältnis vor: beratende Dienstleistungen auf der einen Seite (welche dem Auftragsrecht unterstehen), die Vermittlung eines Werkvertragsgeschäfts1 auf der anderen Seite (welche als Maklervertrag qualifiziert wird). Dieses Makler-Geschäft wird teilweise nicht durch die einzelnen Agenturen direkt mit den Medien getätigt, sondern durch Einschaltung von Dritten.
4.2 Rechtsgrundlagen beim Beratungsverhältnis
Die Tätigkeit der Mediaagenturen untersteht für die rein beratenden und planerischen Dienstleistungen dem Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR). Der Beauftragte haftet für getreue Ausführung (Art. 398 OR) und er muss Rechenschaft ablegen. Zur Rechenschaftsablegung zählt gemäss Art. 400 OR auch die „Erstattungspflicht“2:
Der Ablieferungsanspruch ist ein Kernelement des Auftrags, er kann nicht völlig wegbedungen werden (OR-Weber N 10 zu Art. 400 OR). Zulässig ist indes die Vereinbarung, dass ein Teil des Erworbenen als Erfolgshonorar beim Beauftragten verbleibt (SPR VII/2, Basel Stuttgart 1979, S. 93). Rabatte und Provisionen, die der Beauftragte für Geschäfte des Auftraggebers erhält, gehören dem Auftraggeber, es sei denn, die Rabatte betreffen Auslagen, die der Beauftragte als Generalunkosten selber zu tragen hat3 (SPR VII/2 S. 94, z.B. die Courtage, die der Versicherungsbroker vom Versicherer erhält, obwohl er Auftragnehmer des Versicherten ist, siehe dazu BGE 124 III 481, welcher nachfolgend ausführlich besprochen wird). Ist nichts anderes vereinbart, so wird der Ablieferungsanspruch mit dem Erwerb des Vorteils durch den Beauftragten sofort fällig. Und der Ablieferungsanspruch ist - im Gegensatz zur Rechenschaftsablegung – eine Bringschuld (OR-Weber N 15 zu Art. 400 OR).
4.3 Rechtsgrundlagen beim Maklerverhältnis (Media-Buying)
Nach rein auftragsrechtlichen Gesichtspunkten müsste der Beauftragte alle Rabatte an den Kunden weiterleiten. Wenn Mengenrabatte gewährt werden für Geschäfte, die der Beauftragte auf Rechnung einer Vielzahl von Auftraggebern im Verlauf eines bestimmten Zeitabschnittes getätigt hat, so sind sie an die Auftraggeber pro rata nach abgeschlossener Abrechnung weiterzuleiten, „sofern im Mandatsvertrag keine anderslautende Regelung getroffen worden ist“ (SPR IV/2 S. 94; OR-Weber N 14 zu Art. 400 OR).
Es stellt sich die Frage, ob die auf den Teil des Media-Buying die strengen auftragsrechtlichen Grundsätze anwendbar sind, oder ob für das Makler-Geschäft eine weniger weitreichende Treuepflicht besteht.
Die Tätigkeit des selbständigen Reklameberaters unterliegt in der Regel selbst dann Auftragsrecht, wenn sie die Erteilung von Insertionsaufträgen umfasst (BGE 115 II 57). Das Bundesgericht vergleicht diesen Beratungsauftrag mit dem „Baubetreuungsvertrag“. In einem weiteren Entscheid (BGE 124 III 481) hat das Bundesgericht allerdings entschieden, wenn ein fachkundiger Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers übernehme und so auch dem Vertragspartner (dort der Versicherung) Arbeit abnehme und dem Vertragspartner damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit den Kunden erspare, sei es zulässig, dass dieser auch von der Gegenpartei (Versicherung) und nicht nur vom Kunden entschädigt werde. Aus dieser Entschädigung allein könne nicht auf ein Mandatsverhältnis zur Versicherung geschlossen werden, welche zu einer Interessenkollision führe4:
Das Bundesgericht lässt somit zu, dass die oder ein Teil der Entschädigung eines Maklers, welcher im Auftrag eines Kunden handelt, von der „Gegenpartei“ kommt und dies noch keineswegs ein Mandatsverhältnis auch zum Zahlenden andeuten muss. Mit anderen Worten: Der Makler darf von der Gegenpartei des Kunden eine Kommission für beratende Tätigkeit entgegennehmen, wenn dies nicht zu Interessenkollisionen führt.
Zulässig ist die Doppelvertretung nach der Lehre dort, wo ein Auftrag Angelegenheiten zum Gegenstand hat, „die gemäss ihrer Natur nach einem Ausgleich rufen“ (OR-Weber N 15 zu Art. 398, SPR VII 2 S. 83). Wenn kein Interessengegensatz zu befürchten ist, widerspricht die Doppelvertretung der Treuepflicht nicht. Wieweit dies im Einzelfall zutrifft, kann nur aufgrund der konkreten Umstände beurteilt werden. Diener zweier Herren ist beispielsweise auch der Auktionator. Er nimmt zwischen Einlieferer und Ersteigerer eine besondere Vertrauensstellung ein, welche geprägt ist durch eine Informationspflicht beiden gegenüber. Entsprechend zahlt der Einlieferer eine Provision, wohlwissend, dass der Ersteigerer auch noch ein Aufgeld zahlt, beide also für die Tätigkeit des Auktionators aufkommen, beide aber auch davon wissen. Nur dann, wenn ein Beauftragter keine Kenntnis hat von der Doppelvertretung hat, widerspricht sie allenfalls der Treue- und Sorgfaltspflicht.
Zwischenbefund
Aus dem ersterwähnten Bundesgerichtsentscheid kann abgeleitet werden, dass beim Media-Buying keine Doppelvertretung vorliegt, weil die Mediaagentur ausschliesslich vom Kunden beauftragt wird, obwohl teilweise auch von den Medien entschädigt. Die Entschädigung allein lässt aber noch nicht auf einen Auftrag seitens der Medien schliessen. Ein Verletzung der Treuepflicht liegt nur vor, wenn die Entschädigungen durch die Medien zu treuwidriger Vertragsausführung, insbesondere zu Interessenkollisionen führen. Es ist nachfolgend zu prüfen, wieweit dies bei einzelnen Entschädigungsarten zu treffen könnte.
Fussnote
1 BGE 115 II 57.
2 „Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Gelder, mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen“.
3 Dem entsprechend hat sich der Branchenverband BSW leading agencies in den Branchengrundsätzen für Mediaagenturen im BSW für folgende AGB-Bestimmungen entschieden:
3. Treuepflicht: Die Agentur ist als Beauftragte des Kunden tätig und wahrt dessen Interessen nach bestem Wissen und Gewissen. Agentur und Kunde verpflichten sich gegenseitig, Geschäftsgeheimnisse vollumfänglich zu wahren.
7. Rechenschaftsablegung: Auf Verlangen des Kunden legt die Agentur jederzeit Rechenschaft ab über ihre Tätigkeit für den Kunden.
8. Kommissionen/Rabatte: Soweit Kommissionen und mandatsbezogene Rabatte nicht gemäss Honorarvereinbarung Teil der Honorierung sind, werden sie dem Kunden erstattet. Sie können indes mit ausstehenden Honorarforderungen verrechnet werden.
Diese „Grundsätze“ des BSW kommen indes nur zur Anwendung, wenn sie integrierender Bestandteil eines Einzelauftrages geworden sind, sei es durch integrierender Bestandteil eines Rahmenvertrages, sei es durch Anerkennung in einem Einzelauftrag.
4 BGE 124 III 480 m.V. auf BGE 111 II 366: Doppelmakelei ist nicht generell unzulässig, sie darf jedoch nicht durch einen Vertrag verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen.
von Dr. iur. Bruno Glaus