Klare schriftliche Abmachungen sind - auch in der PR- und Werbebranche — eher die Ausnahme als die Regel. Man baut auf Vertrauen. Dass schriftliche Abmachungen Freundschaften erhalten könnten, zeigt sich erst im Konflikt. "persönlich" zeigt in einer mehrteiligen Serie Lösungsansätze auf. (Teil 1: Elemente des Werbevertrags).
Alle reden vom Werbevertrag, doch (wirklich gute!) Unterlagen dazu sind nicht greifbar. Die Konfusion und Verwirrung geht soweit, dass salopp behauptet wird, der Werbevertrag sei generell ein einfacher Auftrag. Dies wohl deshalb, weil das Bundesgericht bis in die 80-er Jahre für Arbeitsleistungen keine gemischten Vertragsverhältnisse zuliess. Alles was nicht Arbeits- oder Werkvertrag war, galt als Auftrag im Sinne des Obligationenrechts. Das hat sich (vorallem des Architektur-Vertrages wegen!) geändert: nicht alles, was im Volksmund mit Auftrag umschrieben wird, ist Auftrag.
"Werbevertrag" ist kein festumschriebener Begriff aus dem Gesetz. Es handelt sich um eine Redewendung aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wer sie gebraucht, meint Unterschiedliches damit. Es handelt sich um einen unbestimmten Oberbegriff, mit welchem auf ein Vertragsverhältnis zwischen Werbeauftraggeber und Werbe- oder PR-Agentur hingewiesen wird.
Vielfältige Abmachungen
Die vertraglichen Beziehungen zwischen Werbeauftraggebern und Agenturen sind vielfältig. Nicht immer steht Beratung im Vordergrund. Meistens sind es komplexe Abmachungen, die zu "gemischten" oder "zusammengesetzten" Verträgen führen und keineswegs immer schriftlich fixiert werden. Ein Formzwang besteht nicht. Diese Verträge können formlos, mündlich oder stillschweigend, aber auch durch konkludentes Verhalten, abgeschlossen werden.
Elemente des Werbevertrags
Die folgenden Elemente sind meistens - oder jedenfalls häufig -in sogenannten Werbeverträgen enthalten:
Beratung: die blosse Beratungs- und Vermittlungstätigkeit ohne Gewähr für ein konkretes Arbeitsergebnis ist dem Recht über den einfachen Auftrag (Art. 394ff. OR) unterstellt.
Kreation: die schöpferische Tätigkeit, welche in sogenannte "Werke" mündet (in Skizzen, Entwürfe, Reinzeichnungen, konkretisierte Konzepte etc.), untersteht dem Werkvertragsrecht (Art. 363 ff. OR). Zum Wesen des Werkvertrags gehört, dass ein Arbeitsergebnis versprochen wird, nicht nur Beratung und geistige Dienstleistung wie beim Auftragsverhältnis. Die Vergütung ist geschuldet, wenn das mängelfreie Arbeitsergebnis abgeliefert wurde. Beim Auftrag ist die Vergütung auch bei Ausbleiben des Arbeitsergebnisses geschuldet.
Nutzungsrechte: Das Vertragsverhältnis zwischen Werbeagentur und Werbeauftraggeber schliesst meistens Fragen der Nutzungsrechte an urheberrechtlich geschützten Werken ein (auch wenn die Vertragsparteien dies selten sorgfältig regeln!). Während die Erstellung des Werkes dem Werkvertragsrecht untersteht, sind die Nutzungsrechte Gegenstand eines Lizenzvertrages. Dies ist ein im Gesetz nicht geregelter Vertrag (Innominatsvertrag).
Vermittlungstätigkeit: Häufig enthält ein Werbevertrag auch vermittelnde Tätigkeit. Diese kann — je nach Auftrag — dem Recht zum Mäklervertrag (Art.412 ff. OR) oder zum Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) unterstellt sein, beispielsweise dort, wo die Annoncen- , Abonnenten- oder Kundenbewirtschaftung einer Agentur übergeben wird, welche auf Namen und auf Rechnung des Auftraggebers Verträge abschliesst.
Spezielle Vereinbarungen
Während die erwähnten vier Elemente in sehr vielen werbevertraglichen Vereinbarungen enthalten sind (auch wenn die Parteien nicht davon reden oder schreiben), kommen andere nur in speziellen Fällen vor:
Management-Tätigkeit: Eine Agentur kann sich verpflichten, öffentliche Auftritte oder Darbietungen eines Unternehmens zum Beispiel an Messen vorzubereiten, zu bewerben und für die Auftraggeberin Verträge abzuschliessen. Auch diese Vereinbarung ist ein Innominat-Kontrakt (Managmentvertrag), der im Gesetz nicht geregelt ist.
Verlegerische Tätigkeit: Es kann eine Agentur ausnahmesweise auch beauftragt worden sein, für den Auftraggeber eine Publikation zu erstellen. Auch diese verlegerische Tätigkeit kann ein gemischtes Vertragsverhältnis sein, das Elemente des Werkvertrags, des Auftrags und des Verlagsvertrags enthält.
Kaufvertragliche Vereinbarungen: Ein Werbevertrag kann ausnahmesweise gar kaufvertragliche Elemente enthalten. So wird beispielsweise die Übertragung der Rechte an einem Patent oder der Verkauf einer Standard-Software ab Stange dem Kaufrecht unterstellt).
Diese Aufzählung hat keinen Anspruch auf Vollständigkeit, zeigt aber, dass ein "Werbevertrag" juristisch ein vielschichtiges und vielgesichtiges Gebilde ist.
Protokolle und Briefe
Wo die Vertragspartner keine umfassende schriftliche Vereinbarung getroffen und den Auftrag auch nicht klar umschreiben haben, muss auf generelle Äusserungen der Vertragsparteien im Geschäftsverkehr zurückgegriffen werden, auf (die schwierig zu beweisenden) mündlichen Abmachungen und auf die Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien.
Mühselige Rekonstruktion
Die (oft mühsame) Rekonstruktion der einzelnen Aufträge ist aus mehreren Gründen bedeutungsvoll:
1. Nur so kann beurteilt werden, was die Parteien nach Treu und Glauben überhaupt vereinbaren wollten.
2. Nur so kann beurteilt werden, welches Recht auf die Abmachungen zur Anwendung kommt, wenn Konflikte entstehen und die Parteien einen Aspekt nicht geregelt haben.
3. Nur so kann beurteilt werden, in welchem Umfang urheberrechtliche Nutzungsrechte übertragen wurden.
©-Klauseln sind kein Freipass
Der Inhalt des Auftrags ist auch entscheidend für die Frage, in welchem Umfang Copy-Rights übertragen wurden. Wer laut Protokollen "Gestaltungslösungen für ein Zusatzprodukt" erarbeiten musste, wird kaum nur Berater im Sinne des Auftragsrechts sein, sondern dafür dem Werkvertragsrecht unterstehen. Wer für diesen Teilauftrag nach einer gegengezeichneten Auftragsbestätigung "alle Nutzungsrechte auf den Auftraggeber übertragen" hat, hat damit nicht auf die Nutzungsrechte aus allen früheren Aufträgen Teilaufträgen verzichtet.
Im Zweifelsfall gehen nur jene Nutzungsrechte auf die Auftraggeber über, die unbedingt erforderlich sind zur Erfüllung des Vertragszweckes (Übertragungszwecktheorie, fälschlicherweise auch Zweckübertragungstheorie genannt). Etwas anderes gilt bei unmissverständlich weitergehenden Vereinbarungen.
Die Branchenrichtlinien
Die Richtlinien und Empfehlungen der Branchenverbände gelten nur dann als verbindlicher Vertragsbestandteil, wenn die Parteien dies ausdrücklich oder stillschweigend und in Kenntnis der Unterlagen vereinbart haben. Wenn dies nicht der Fall ist, wird das Gericht solche Richtlinien allenfalls heranziehen zur Klärung der Frage, was "Verkehrssitte" ist.
Von Bedeutung sind die folgenden Unterscheidungen in den BSW / ASW - Arbeitsgrundsätzen:
Dauerauftrag und Einzelauftrag
Der Dauerauftrag wird häufig in einem Rahmenvertrag geregelt und jährlich im Rahmen der Jahres-Budgets konkretisiert. Der Einzelauftrag basiert auf mündlichen oder schriftlich bestätigten Aufträgen.
Bei kleineren Aufträgen ist es oft schwierig festzustellen, ob die Parteien tatsächlich einen Dauerauftrag vereinbart hatten oder lediglich Einzelauftrag an Einzelauftrag reihen wollten. Formalisierte Rahmenverträge deuten auf einen Dauerauftrag hin.
Beide, Dauerauftrag oder Einzelaufträge sind — wie oben erwähnt - nicht ohne weiteres Auftragsverhältnisse im Sinne des Auftragsrechts, auch wenn die Parteien schlicht von Aufträgen sprechen.
Aufträge sind jederzeit kündbar
Für Aufträge im Sinne des Auftragsrechts, schreibt das Gesetz in Art. 404 Abs.2 OR zwingend die jederzeitige Kündbarkeit vor. Sogenannte "Unzeit"-Bestimmungen sind zurückhaltend auszulegen. Ziffer 22 der BSW-Grundsätze scheint mir in dieser allgemeinen Form nicht über alle (juristischen) Zweifel erhaben, was der Schweizer Werbe-Auftraggeberverband (SWA) in seinen abweichenden Empfehlungen zum Ausdruck bringt.
Kurzfristig genutzte Werbemittel
Kurzfristig genutzte Werbemittel sind anders zu entschädigen als langfristig genutzte Werbemittel. Wenn die Parteien nicht darüber gesprochen haben, dürfte ein Richter auf diesen Branchengrundsatz abstützen im Sinne einer Verkehrssitte. Dies auch dann, wenn BSW- oder ASW-Richtlinien nicht Vertragsbestandteil geworden sind.
Bei kurzfristig genutzten Werbemitteln ist die Nutzung des geistigen Eigentums während der Vertragsdauer im Honorar inbegriffen. Die Agentur kann deshalb nicht über das vereinbarte Honorar hinaus nach Vertragsauflösung noch Nutzungsrechte für zurückliegende Nutzungen einfordern. Hingegen kann die Agentur die langfristige Weiternutzung nach Vertragsauflösung verbieten. Bei unerlaubter Nutzung kann die Agentur aufgrund der "Lizenzanalogie" Entschädigung verlangen.
Langfristig genutzte Werbemittel
Bei langfristig genutzten Werken wie CI, Marken, Etiketten, Signete etc. ist auf die Vereinbarung zwischen den Parteien und, wo eine solche fehlt oder nur im Entwurf vorliegt, auf die Höhe des bezahlten Basishonorars abzustellen. Hat die Agentur beim Erarbeiten nur das vereinbarte Grundhonorar (Stunden- oder Tages-Ansätze) ohne Zuschlag in Rechnung gestellt und fehlt eine ausdrückliche Copy-Right-Regelung zur zeitlich unbefristeten Übertragung der Nutzungsrechte, risikiert der Auftraggeber Nachforderungen. Dies vorallem dann, wenn er die Leistungen des Werbers weit über den ursprünglich vorgesehenen Gebrauch hinaus verwendet (zum Beispiel räumlich oder produktemässig). Der SWA empfiehlt den Werbeauftraggebern deshalb dringend, ausdrückliche Vereinbarungen zur zeitlilch unbefristeten und räumlich unbegrenzten Übertragung der Nutzungsrechte und deren Abgeltung zu treffen.
Nach dem Vertrauensprinzip darf der Werbeauftraggeber davon ausgehen, dass mit der Bezahlung des Honorars für die CI-oder Marken-Entwicklung auch die uneingeschränkte Nutzung für den vorgesehenen Zweck und den vorgesehenen Bereich abgegolten sei. Dies gilt jedenfalls während einer Vertragsbeziehung. Anders verhält es sich, wenn die Parteien Vorbehalte zur Weiterverwendung nach Vertragsauflösung angebracht haben oder das Werk über den ursprünglich vorgesehenen Umfang hinaus genutzt wird.
Deshalb empfiehlt der SWA dringend, mit Vertrags-Klauseln die zeitlich unbefristeten und räumlich sowie sachlich unbeschränkten Nutzungsrechte übertragen zu lassen.
von Dr. iur. Bruno Glaus