Schriftliches fördert die Kommunikation - Verhandeln, Abmahnen, Rügen.
Von Dr.iur. Bruno Glaus
Die Diskussion der Schuldfrage in der Scheidungsmediation Von lic.phil. I Marlies Glaus
Schriftliches fördert die Kommunikation – verhandeln, abmahnen, rügen.
1. Plädoyer für mehr Schriftlichkeit
1.1. Stimmungsbild
Immer das gleiche Szenario, beim Bauen, in der IT-Welt, in der Werbebranche oder in der Produktion: Unverbindliche Offerte mit Begleitschreiben - Einladung zur Präsentation - verbindliche Offerte und Präsentation - Überarbeitung von Entwürfen und Layoutvarianten - erste Akontorechnung - weitere Präsentation, Zusatzwünsche werden angebracht - erste Akontorechnung immer noch nicht bezahlt - Mahnung. Und dann, aus heiterem Himmel die mündliche Mitteilung des Auftraggebers, die „Übung“ werde abgebrochen. Der Brüskierte schreitet zur Schlussrechnung mit Begleitschreiben, Ausdruck von Enttäuschung. Die Antwort darauf: ein reduziertes Pauschalangebot wegen „grösster Mängel und Unzulänglichkeiten“.
Voilà! Die Mängelrüge nach geleisteter Arbeit. Erstmals erhoben nach Monaten kreativer Arbeit. Ohne schriftliche Vereinbarung. Das sollte sich rächen.
Mängelrügen werden häufig zur Abwehr einer gestellten Rechnung vorgebracht. Zu spät - denn Mängelrechte verwirken, wenn nicht rechtzeitig gerügt wird. Rechtzeitig heisst sofort.
Schönwettermodell statt Kommunikation. Die Quelle mancher Fehlleistung und Auseinandersetzung ist das Ausblenden des gesunden Menschenverstands. Dieser fordert: Machen wir vor dem Geschäft eine Auslegeordnung der Fragestellungen, formulieren wir die gemeinsamen Zielsetzungen und die Mittel und Fristen zur Erreichung der Zielsetzungen; sprechen wir gleich am Anfang auch davon, was, zu welchen Konditionen, bis wann bezahlt wird. Sprechen wir vielleicht gar davon; wie wir auseinandergehen, wenn die Chemie nicht mehr stimmt, wie wir verfahren, wenn etwas nicht gefällt oder mangelhaft ist.
Das wäre zu regeln, wir wissen es. Doch Kommunikationsunfähigkeit lähmt den gesunden Menschenverstand. Auf „Schriftliches“ wird verzichtet, nicht aus Vertrauen, sondern aus Angst. Wir könnten das vis-à-vis brüskieren. So befürchten wir, im Privatleben wie im Geschäftlichen. Man kennt sich schon lange, man schätzt sich. Abmachungen erfolgen per Handschlag, oft auch nur am Telefon oder zwischen Tür und Angel. Das ist das Schönwettermodell. Bis es zum Konflikt kommt. Mit etwas Papier in der Hand hätte sich das Konfliktpotential vielleicht nicht verhindern, aber doch minimieren lassen. Denn: Schriftliches fördert die Kommunikation. Jahrelang ging es gut, ohne dass wir fragen, ob wir es vielleicht noch besser hätten machen können (gut bleibt nur, wer besser werden möchte).
Verträge sind Kommunikationsmittel.
1.2. Schriftlichkeit reduziert Konfliktpotential
Schriftlichkeit zwingt uns zur Konzentration, zur Auslegeordnung, zur Formulierung von Fragestellungen, zu Antworten auf Fragen. Schriftlichkeit klärt Erwartungshaltungen. Indes: Gesetzlich vorgeschrieben sind schriftliche Verträge nur in den wenigsten Fällen. Übliche Kaufgeschäfte (Grundstück-Käufe und Abzahlungsgeschäfte ausgenommen), Mietverträge, gewöhnliche Einzel-Arbeitsverträge, Werkverträge oder Aufträge können mündlich oder gar stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden. Und auch die Vertragsabwicklung und der Vollzug des Geschäftes ist in der Regel formlos möglich. Das Beweisrisiko geht allerdings zu Lasten desjenigen, der aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Selbst Mängelrügen und Abmahnungen sind in vielen Fällen nicht zwingend schriftlich zu formulieren.
Bestätigungsschreiben genügt. Viele Vertragsparteien haben auch deshalb Hemmungen vor schriftlichen Abmachungen, weil Schriftlichkeit vom Gesetz nicht vorgeschrieben ist. Man geniert sich, übersieht jedoch, dass es ein probates Mittel gibt, welches dem formalisierten schriftlichen Vertrag in Sachen Beweiswert sehr nahe kommt: Das Bestätigungsschreiben. Auch Bestätigungsschreiben per Fax oder per e-mail sind Beweismittel (Art. 962 Abs. 4 OR). Fax und e-mail genügen indes (vorläufig) noch nicht für den Abschluss jener Verträge, welche von Gesetzes wegen nur schriftlich abgeschlossen werden können, d.h. handschriftlich unterzeichnet werden müssen (z.B. Schenkungsversprechen, Abzahlungsgeschäfte, Temporärarbeitsverträge, Bürgschaftserklärungen). Eine gesetzliche Regelung zur digitalen Unterschrift steht allerdings bevor.
Wer ein Bestätigungsschreiben erhält, muss widersprechen, wenn das Schreiben nicht den Abmachungen entspricht. Andernfalls wird vermutet, dass das Bestätigungsschreiben richtig ist (Anm. Gauch, Schluep, Schmid, Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Band I, 7. Auflage, Rz. 1161 ff.). Ein über Wochen unwidersprochen gebliebenes Bestätigungsschreiben entfaltet rechtsverbindliche Wirkungen. Einzige Ausnahme: Krasse Abweichung vom tatsächlich Abgemachten (Anm. BGE 114 II 250 ff., ebenso 123 III 41). Vom Bestätigungsschreiben ist die blosse Offerte zu unterscheiden. Eine Offerte mit der Schlussbemerkung "ohne Ihren Gegenbericht gehen wir davon aus, dass Sie mit dem Vorschlag einverstanden sind", kann nur selten als Bestätigungsschreiben gelten (Anm. Glaus 2000, S. 63).
Verweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen. In einem Vertrag (z.B. Kaufvertrag, Werkvertrag, Liefervertrag etc.) kann auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) verwiesen werden. Rechtsverbindlich werden AGB's indes nur, wenn sie der Gegenpartei vor Vertragsabschluss erkennbar als Vertragsbestandteil vorlagen. Bei Unterzeichnung des Einzelvertrags sollte die Gegenpartei bestätigen, dass sie Kenntnis hat von den Allgemeinen Vertragsbedingungen und diese als verbindlich anerkennt. Wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dem Bestätigungsschreiben beigelegt werden, kann es zweifelhaft sein, ob das Stillschweigen des Vertragspartners als Akzepterklärung ausgelegt werden kann.
1.3. Im Zweifelsfall gilt das Gesetz
Vorrang des Parteiwillens. Die Rekonstruktion des verbindlichen Vertragsinhalts ist schwierig und manchmal schmerzhaft, wenn die Parteien auf Schriftlichkeit verzichtet haben. Die stillschweigenden oder bruchstückhaften mündlichen Abmachungen müssen interpretiert werden. Selbst dann, wenn rudimentäre schriftliche Abmachungen getroffen wurden, stellt sich das Problem der „Vertragsauslegung“. Die Handschlag-Mentalität rächt sich spätestens dann, wenn darüber gestritten wird, ob die Ware mangelhaft ist oder nicht. Mangel bedeutet „Vertragsabweichung“. Was aber haben die Parteien vereinbart? Welche Qualitäten musste das Vertragsobjekt ausweisen?
Nicht der Titel eines Vertrages, nicht grosse Worte auf der Verpackung, aber auch nicht Wunschdenken eines Phantasten, sondern der übereinstimmende, sachlich nachvollziehbare, wirkliche Wille der Vertragsparteien ist massgebend (Art. 18 OR). Ein Versprecher, ein Verschrieb oder eine falsche juristische Qualifikation ändert nichts am wirklichen Inhalt (Anm. Ott 2000, S. l). An erster Stelle ist auf den massgebenden subjektiven Parteiwillen abzustellen, an zweiter Stelle normativ auf den Vertrauensgrundsatz (Anm. Ott 2000, S. 5). Einem nachgewiesenen Parteiwillen kommt Vorrang gegenüber dem dispositiven (nicht-zwingenden) Gesetzesrecht zu (Ott S. 57).
Schwierige Rekonstruktionsübungen. Nach dem Vertrauensprinzip sind vertragsbezogene Willenserklärungen oder Verhaltensweisen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten. Dies beurteilt sich nicht nur nach dem Wortlaut und dem gesamten Zusammenhang, in dem sie stehen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind. Von Bedeutung ist auch das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss. Massgeblich ist der objektive Sinn des Erklärungsverhaltens. Für die Feststellung dieses Sinnes hat sich der Auslegende in die Lage des Empfängers zu versetzen. Die Gerichtspraxis zu diesem Thema ist reichhaltig (BGE 117 II 278 E. 5; BGE 118 II 365, ebenso 115 II 329, 116 II 707; 123 III 363, 123 III 16, 121 III 419, 116 II 707). Entscheidend ist, ob die tätig werdende Person unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Branchenusanzen auf einen bestimmten Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte (OR-Weber, N 5 zu Art. 395 OR, BK-Fellmann, Bern 1992, N 47 zu Art. 395 OR).
Dispositive Gesetzesnormen. Wenn kein übereinstimmender Parteiwille nachgewiesen werden kann, ist nach den jeweils anwendbaren Gesetzesbestimmungen zu verfahren. So sind die gesetzlichen Vorschriften über die Prüfungs- und Rügepflichten im Kaufvertrags- und Werkvertragsrecht dispositiver Natur, d.h. die Parteien können die Pflichten verschärfen, mildern oder ganz wegbedingen. Für Käufer und Werkbesteller wäre es ratsam, auf eine Verlängerung der Rüge- und Garantiefristen hinzuwirken. Der Nachteil allzu langer Rügefristen ist allerdings, dass der Käufer oder Besteller in diesem Fall denjenigen Teil des Schadens selbst zu tragen hat, der bei unverzüglicher Behebung des entdeckten Mangels hätte vermieden werden können (Art. 99 und 44 OR). Wenn die Parteien darüber aber nicht in einem abweichenden Sinn verhandelt haben, gelten die gesetzlichen Normen: Bezüglich der Feststellung und Rüge von Mängeln sind die Art. 197 ff. OR (bei Kaufgeschäften) und die Art. 368 ff. OR (bei Werkverträgen) von besonderer Bedeutung. Diese Grundsätze gelten auch für andere Vertragsarten, insbesondere für Innominatkontrakte (d.h. im Gesetz nicht namentlich genannte Verträge wie Management-Verträge, Lizenzverträge etc.). Grundsätzlich gilt auch dort: Lieferungen von Waren, Werke und Resultate aus Dienstleistungen müssen ohne gegenlautende Abrede innert nützlicher Frist („sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist“, Art. 367 OR) geprüft werden, festgestellte Mängel müssen anschliessend sofort gerügt werden (vergl. dazu nachfolgend unter Ziffer 3). Das gilt nicht nur für Kaufgeschäfte (Art. 201 OR), sondern auch für Werk- und Mietverträge, obwohl dies im Werkvertrags- und Mietrecht nicht ausdrücklich erwähnt ist (SJZ 96, 2000, S. 545 mit Hinweis auf den Grundsatz der „widerspruchsfreien und koordinierten Anwendung der Rechtsordnung“ unter Verweis auf BGE 126 III 226).
2. Zur Abmahnungspflicht des Sachkundigen
Konstruktive Kritik vor und während des Vertragsabschlusses und der Vertragsabwicklung ist Teil der Sorgfaltspflicht jedes Unternehmers. Der sachverständige Unternehmer hat eine Abmahnungspflicht - Stillschweigen kann teuer sein. Zur Abmahnungspflicht des Sachkundigen hat das Bundesgericht in BGE 116 II 455 ff. folgende Grundsätze festgehalten:
a) Das Gesetz geht davon aus, dass die Sachkompetenz in der Regel beim Ausführenden, nicht beim Besteller liegt. Der Ausführende hat deshalb die Pflicht, den sachunkundigen Besteller abzumahnen, auf Risiken hinzuweisen, die Machbarkeit anzuzweifeln.
b) Wenn der Besteller entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers Weisungen erteilt oder Materialien auswählt, hat er die Mängel selbst zu vertreten (Art. 369 OR). Doch entfällt die Sachgewährleistung des Unternehmers nach Art. 369 OR im Allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz Abmahnung an seiner Weisung festhält.
c) Verfügt der anordnende Besteller über den erforderlichen Sachverstand, wird der Unternehmer von seiner Haftung befreit, und zwar auch dann, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen. Objektiv erkennen muss der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit einer Weisung, wenn sie (die Fehlerhaftigkeit; Anm. des Autors) offensichtlich ist (oder er zur Nachprüfung der Weisung verpflichtet und nach dem vorausgesetzten Fachwissen in der Lage ist, die Fehlerhaftigkeit zu erkennen).
d) Eine Nachprüfungspflicht des Unternehmers kann sich auch dann ergeben, wenn der Besteller eine Nachprüfung nach den Umständen des Einzelfalls in guten Treuen erwarten darf. Eine solche Nachprüfung kann nach zutreffender Auffassung dann erwartet werden, wenn der Sachverstand auf Seiten des Unternehmers (Spezialunternehmer) bedeutend weiter reicht als beim Besteller. Abzustellen ist dabei auf die spezifischen Verhältnisse des konkreten Falles (-).
e) Der Unternehmer hat bei der Herstellung des Werks die objektiv gebotene Sorgfalt aufzuwenden, selbst wenn seine subjektiven Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nicht ausreichen.
f) Der Unternehmer kann sich nicht darauf berufen, er habe die Abmahnung unterlassen, weil er den Fehler, den er hätte erkennen müssen, nicht erkannt habe. Durch das Unterlassen der Abmahnung hat der Unternehmer einen zusätzlichen Werkmangel gesetzt, den er zu vertreten hat. Nur ausnahmsweise entbindet Selbstverschulden der Bestellerin im Sinne von Art. 369 OR den Unternehmer vollständig von seiner Verantwortung.
3. Voraussetzung für die Durchsetzung von Mängelrechten
Wer eine Webseite, eine gestaltete Firmenbroschüre, ein Kunstwerk oder ein Mailing „in Auftrag gibt“, darf als Besteller mängelfreie Ware erwarten. Ein mangelhaftes Werk löst bestimmte Mängelrechte aus. Im Folgenden geht es darum, die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen der Mängelrüge darzustellen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Mängelrechte verwirkt werden können, wenn der Besteller
a) das (mangelhafte) Werk ausdrücklich genehmigt;
b) die Prüfungs- und Rügefristen nicht einhält.
Wenn Mängel geltend gemacht werden, muss vor dem Streit über die Sache selbst geprüft werden, ob Mängelrechte nicht bereits verwirkt sind, sei es durch Genehmigung der mangelhaften Sache, sei es wegen Nichtbeachtung von Prüfungs- und Rügefristen.
3.1. Verwirkung von Mängelrechten wegen Genehmigung
Zahlungsanweisung ist nicht Genehmigung. Mängel können ausdrücklich oder stillschweigend oder gar durch konkludentes Verhalten genehmigt werden, sei es vom Besteller selbst, sei es von dessen Stellvertreter nach den Stellvertretungsregeln. Folgendes ist zu beachten: Die Anweisung eines mit der Bauleitung beauftragten Architekten oder einer mit der Produktionsüberwachung beauftragten Werbeagentur an den Kunden, das bestellte Werk zu bezahlen, ist keine Genehmigung des Werkes, auch wenn dem Ausführenden eine Kopie der Anweisung zugestellt worden ist (Gauch Rz 2070). Gleiches gilt, wenn die beratende Unternehmung (z.B. eine Werbeagentur oder ein Architekt) eine Rechnung zur Bezahlung freigibt. Das vorbehaltlose Bezahlen einer Rechnung kann indes ein gewichtiges Indiz für die Genehmigung eines offenen Mangels sein (Gauch Rz 2082). Die Genehmigung oder die Bezahlung sollte deshalb im Zweifelsfall immer mit einem Vorbehalt erfolgen: Genehmigt (Bezahlt), unter Vorbehalt von .......
Geheime Mängel ausgeschlossen. Die Genehmigung schliesst nur „offene Mängel“ ein, d.h. solche, die ohne weiteres erkennbar sind, wenn das Werk rechtzeitig und sorgfältig (= ordnungsgemäss) geprüft wird (Gauch Rz 2111ff). Geheime Mängel sind solche, die „bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung“ nicht erkennbar sind (BGE 117 II 427): es können einfache Folgemängel, qualifizierte Folgemängel oder schlicht-verborgene Mängel sein. Diese geheimen Mängel können auch nach der Genehmigung, allerdings nur bis zum Ablauf der vertraglichen oder gesetzlichen Gewährleistungsfrist (nach Gesetz in der Schweiz ein Jahr; Deutschland: sechs Monate) geltend gemacht werden. Das Bundesgericht zum geheimen Mangel. Dazu hielt das Bundesgericht in BGE 117 II 427 ff. fest: Geheime Mängel „müssen dem Unternehmer sofort nach ihrer Entdeckung angezeigt werden, ansonsten das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (BGE 107 II 175 E. 1a). Die Rügefrist wird daher weder durch die objektive Erkennbarkeit des Mangels in Gang gesetzt, noch durch die Feststellung der ersten Mängelspuren, sofern der Besteller nach Treu und Glauben davon ausgehen darf, es handle sich bloss um übliche Erscheinungen, die keine Abweichung vom Vertrag darstellten, wie das insbesondere für «wachsende» Mauerrisse zutreffen kann“.
Sonderfall absichtliche Täuschung. Bei absichtlicher Täuschung gilt eine zehnjährige Frist. Mit andern Worten: Auch nicht erkennbare Mängel können nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungsfrist nicht mehr geltend gemacht werden. Einzige Ausnahme: Nur Mängel, die vom Verkäufer oder Werkhersteller absichtlich verschwiegen wurden (Beweislast trägt der Besteller), können bis zu zehn Jahren nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden.
3.2. Verwirkung von Mängelrechten durch Verletzung der Prüfungs- und Rügepflichten
Mängelrechte können nur durchgesetzt werden, wenn rechtzeitig geprüft und gerügt wurde. Der Werkbesteller hat eine Prüfungs- und Rügepflicht. Die Rüge selbst muss hinreichend begründet werden. Wenn die Mängelrüge überhaupt nicht, nicht hinreichend begründet oder zu spät erfolgt (Beispiel siehe Kasten), muss gar nicht erst darüber debattiert werden, ob die Leistungen wirklich mangelhaft waren. Die Mängelrechte gelten als verwirkt (BGE 107 II 177).
Zuerst Prüfung, dann sofortige Rüge. Mit beidem kann nicht beliebig zugewartet werden. Die Prüfung hat zu erfolgen, „sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist“ (Art. 201 und 367 OR) und die (darauf folgende) Rüge hat gar sofort zu erfolgen (Art. 201 und 367 OR). Sofortige Mängelrüge bedeutet in der Regel Rüge innerhalb von 7 Tagen (innerhalb einer Woche) nach Prüfung bzw. Entdeckung des Mangels (SJZ 96, 2000, 547; BGE 118 II 148). Die Rügefrist beginnt für offene Mängel mit Abschluss der Prüfung und für geheime Mängel mit der „zweifelsfreien Feststellung“ (BGE 107 II 175).
Keine Fristen im Gesetz. Das Gesetz nennt weder zur Prüfung, noch zur Rüge klare Fristen. Eine Prüfung hat zu erfolgen, wenn sie objektiv möglich und vernünftigerweise zumutbar ist. Dies hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Der Käufer oder Besteller ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Prüfung einem amtlich eingesetzten oder privaten Sachverständigen zu übergeben. Der freiwillige Beizug eines privaten Gutachters unterbricht aber die Dauer der Prüfungsfrist nicht. Wer hingegen nach Art. 367 Abs. 2 OR Prüfung durch einen amtlich ernannten Sachverständigen verlangt, verhindert, dass die Prüfungsfrist abläuft bis der Befund vorliegt (Gauch Rz 2125). Die Pflicht zur sofortigen Mängelrüge ist erfüllt, wenn die Rüge sofort nach ihrer Entdeckung oder Erkennbarkeit eines Mangels erfolgt. Wo der Prüfungsvorgang einige Zeit in Anspruch nimmt, müssen offensichtliche Mängel bereits während des Prüfungsvorgangs gerügt werden (Gautschi Rz 2143).
Im Zweifelsfall schriftlich. Mängelrügen können nach Gesetz formlos erklärt werden, doch ist an die Beweisschwierigkeiten zu erinnern, welche sich bei nicht-schriftlichen Rügen ergeben können. Die Parteien können bei Vertragsabschluss (allenfalls auch über allgemeine Geschäftsbedingungen) vereinbaren, dass Mängelrügen schriftlich unterbreitet werden müssen. Allerdings ist auch in solchen Fällen die Schriftlichkeit kein Gültigkeitserfordernis (Gautschi Rz 2146). Die Übermittlungsart ist ebenfalls frei wählbar. Es muss keine besonders rasche Übermittlungsart gewählt werden. Die Mängelrüge reist auf Risiko des Herstellers, dieser trägt das Zugangs- und Verzögerungsrisiko.
Mängel müssen substanziiert werden. Eine Mängelrüge muss substanziiert werden und eine möglichst genaue Beschreibung der Mängel enthalten. Es genügt nicht, bloss die Hauptmängel zu nennen (OR-Zindel/Pulver N 18 zu Art. 367 OR). Haben mehrere Unternehmen den Mangel gemeinsam verursacht (z.B. Werbeagentur, Grafiker, Drucker, Standbauer), muss die Mängelrüge allen Beteiligten gegenüber erhoben werden (SJZ 96, 2000, S. 546). Für die Verantwortung einzelner Personen müssen indes klare Indizien vorliegen. Es kann nicht verlangt werden, dass man aufs Geratewohl rügt mit einem Rundumschlag gegen alle im weitesten Sinn Beteiligten.
Zum Inhalt der Rüge gehört die Erklärung, den Vertragspartner haftbar zu machen. Der Besteller muss zum Ausdruck bringen, dass er das bestellte Werk (die gelieferte Ware) aufgrund der aufgeführten Mängel „nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will“ (BGE 107 II 175, Gautschi Rz 2133). Allerdings muss die „Haftbarmachungserklärung“ nicht in allen Fällen ausdrücklich erfolgen. Es darf vermutet werden, dass die Mitteilung eines Mangels jeweils auch zum Zweck der Rüge und der Haftbarmachung geschieht (Gautschi Rz 2134).
Mängelrüge mit Gutachten. Wo die Prüfung eines mangelhaften Werks durch einen amtlich vom Richter ernannten Sachverständigen oder durch einen Privatgutachter erfolgt, genügt es nicht, dem Verkäufer das Gutachten zuzustellen. Es braucht zusätzlich die Erklärung, dass unter diesen Umständen das Werk nicht vertragskonform sei und der Verkäufer oder Hersteller unter diesen Umständen haftbar gemacht werde. Diese Erklärung kann auch zum Voraus abgegeben werden für den Fall, dass eine Expertise Mängel des Werkes feststelle.
Das Bundesgericht zur Mängelrüge:
„Es geht um nachträglich aufgetretene Mängel eines zuvor abgelieferten und abgenommenen Werkes. Für solche Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, andernfalls das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 201 OR für den Käufer. Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will ( - )“.
„Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte ableiten, so hat er nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun ( - ). Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat. Drang Mitte Oktober 1977 bei einer angeblich einsetzenden Schlechtwetterperiode Wasser "in Strömen" durch die Decke, wie der Kläger sich ausdrückte, so war das Dach offenkundig undicht. Die Wahrnehmung dieses Vorganges fiel also mit der Entdeckung des Werkmangels zusammen, und nichts hinderte den Kläger, den Mangel unverzüglich anzuzeigen.
( - ) Ebenso wenig hilft dem Kläger, dass der Bauherr gemäss Art. 173 der SIA-Norm 118 während der Garantiefrist jederzeit Mängelrügen anbringen könne. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts ist nicht bewiesen, dass die Parteien diese Norm für anwendbar erklärten. Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die SIA-Normen gälten "als Ausdruck des im Baugewerbe Üblichen" (Auszüge aus BGE 107 II 175).
4. Mangel als Voraussetzung der Mängelrechte
4.1. Das Fehlen vorausgesetzter oder vereinbarter Eigenschaften
Mängelhaftung setzt tatsächliche Mängel voraus. Wenn tatsächlich ein Mangel vorliegt, kann der Besteller die verschiedenen Mängelrechte ausüben (Preisminderung, Wandelung, allenfalls Nachbesserung, bei Verschulden auch Schadenersatz). Der Unternehmer schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR). In der Mängelrüge selbst, muss man die Mängel, nicht aber die geltend gemachten Ansprüche konkretisieren.
Vereinbartes und Vorausgesetztes. Werkmangel ist „Vertragsabweichung“, „mangelhaftes Arbeitsergebnis“. Es fehlt eine vertraglich geforderte Eigenschaft des Werkes (Gautschi, Rz 1356). Massgebend ist, welche Qualität der Besteller nach dem Inhalt des Vertrages in guten Treuen erwarten durfte, und welche Vorgaben der Besteller machte. Falsche Zurückhaltung beim Formulieren von Erwartungen rächt sich spätestens dann, wenn über Mängel gestritten wird. Allerdings dürfen nicht nur die vereinbarten (und allenfalls explizit zugesicherten), sondern auch die vorausgesetzten Eigenschaften erwartet werden. Vereinbartes und Zugesichertes kann sich auch aus Werbeprospekten und andern Geschäftsunterlagen der Vertragsparteien ergeben (z.B. aufgrund von Ausschreibungsunterlagen). Mangel bedeutet Abweichung von den „vorausgesetzten“ oder „vereinbarten“ Eigenschaften. Was „vereinbart“ wurde, ist häufig mangels schriftlicher Unterlagen nicht beweisbar (siehe dazu Vorziffer 1). Was ohne schriftliche Vereinbarung unter den konkreten Umständen „vorausgesetzt“ werden kann, ist abhängig von den Willensäus-serungen der Parteien einerseits, aber auch von den üblichen sachlich begründeten Erwartungshaltungen unbeteiligter Dritter oder von Branchenusanzen.
Que plus grande la liberté. Ob ein Mangel oder nur falsche Erwartungen vorliegen, ist im kreativen Bereich häufig umstritten. Es gilt der Grundsatz: Je grösser die künstlerische Freiheit, desto kleiner die Qualitätskontrolle - „Que plus la liberté laissé à l’entrepreneur est grande, plus le contrôle du maître quant à la conformité de l’ouvrage avec ce qu’il en attendait est réduit“, schreibt das Bundesgericht (BGE 115 II 54). Oder anders ausgedrückt: Je grösser die Gestaltungsfreiheit eines Künstlers oder kunstschaffenden Kreativen ist, desto geringer ist die Anfälligkeit des abgelieferten Werkes, einer Mängelrüge ausgesetzt zu sein. „Zu beachten bleibt allerdings, dass die Gestaltungsfreiheit auch stillschweigend beschränkt sein kann, weshalb der Besteller eines Gemäldes, das seine Trakenerstute wiedergeben sollte, von einem Maler mit bekannterweise naturalistischem Malstil erwarten durfte, dass die rasseeigentümlichen und individuellen Merkmale der Stute erkennbar wären“ (Gauch, Der Werkvertrag, Zürich 1996, Rz 1474).
„Geistwerke“ anerkannt. Auch das Kunstschaffen untersteht dem Werkvertragsrecht. Das Bundesgericht hat dazu in BGE 115 II 50 ff. E. 1 Folgendes festgehalten: Die Tatsache, dass der Vertrag zur Herstellung eines künstlerischen Werkes ein persönliches Vertrauensverhältnis voraussetzt, ist völlig mit dem Wesen eines Werkvertrages vereinbar. Wo das persönliche Vertrauensverhältnis Voraussetzung ist, muss das Werk auch vom Auserkorenen persönlich ausgeführt werden (Art. 364 Abs. 2 OR).
Das Bundesgericht kehrte in BGE 109 II 37 (bestätigt in 114 II 56) von seiner früheren Rechtsauffassung ab: Der Werkbegriff: kann auch geistige Arbeit einschliessen. Und geistige Arbeit kann häufig nicht entweder dem Auftragsrecht oder dem Werkvertragsrecht zugeordnet werden. Im Architektur- und Werbebereich liegen häufig gemischt-vertragliche Verhältnisse vor, welche nach jüngerer Bundesgerichtspraxis nicht mehr entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht unterstehen, sondern es dem Richter erlaubt, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als einer einheitlichen Qualifikation“ (BGE 109 II 466).
Doch aufgepasst: Die Tatsache, dass ein Kunstwerk, ein Design, die Präsentation einer Werbekampagne oder die Maquette zu einer Illustration dem Besteller nicht gefällt, ist in der Regel keineswegs ein Werkmangel, solange der kreative Gestalter (der Fotograf, der Künstler, der Designer) sich bei der Ausführung an die Grenzen seiner vertraglichen Gestaltungsfreiheit hielt. Nicht selten wird subjektives Missfallen missbräuchlich zu einem Mangel uminterpretiert. Das indes müssen sich Kreative nicht gefallen lassen.
4.2. Fehlerhafter Werkträger
Auch ein Werkträger kann mangelhaft sein. Es ist weiter zu beachten, dass ein unkörperliches Werk im Sinne des Werkvertragsrechts dauernde Gestalt in einem „Werkträger“ annehmen kann, weshalb der Mangel auch die Beschaffenheit dieses Werkträgers betreffen könnte: Beispiele aus der Praxis: Der Plan eines Architekten ist mangelhaft, wenn er vertragswidrig auf minderwertigem Papier oder unsauber gezeichnet wurde. Oder das bestellte Porträt ist mangelhaft, wenn die verwendete Farbe vertragswidrig abblättert. Die mit der Gestaltung und Produktion beauftragte Werbeagentur lässt die Registerblätter bei einer Kleindruckerei drucken. Nach ersten Auslieferungen des Produktekatalogs zeigt sich, dass die im Offsetverfahren bedruckten Registerblätter abschmieren und ganze Textteile unleserlich werden. Werbeauftraggeber: „Drucksachen dürfen doch nicht abschmieren!“ Agentur: „Davon sind wir auch ausgegangen“. Druckerei: „Niemand hat uns gesagt, dass Drucksachen diesem intensiven Gebrauch ausgesetzt sein werden“. Mangel ja oder nein? Was war vereinbart? Was durfte ohne ausdrückliche Vereinbarung erwartet („vorausgesetzt“) werden?
4.3. Mängelarten
Sachmängel und Rechtsmängel. Ein geliefertes (immaterielles oder materielles) Gut kann Sach- oder Rechtsmängel aufweisen. Sachmängel sind tatsächliche, physische Mängel, Rechtsmängel sind rechtliche Hindernisse, welche die Benutzung oder den Gebrauch des Produkts einschränken (z.B. Einsatz eines geklauten Bildes, fehlende Lizenzrechte, Verletzung von Persönlichkeitsrechten durch widerrechtliche Veröffentlichung abgebildeter Personen oder Unternehmen etc.).
Offene und geheime Werkmängel. Nach der Erkennbarkeit des Mangels unterscheidet man offene und geheime Werkmängel. Offene Mängel sind „bei der Annahme und ordnungsgemässen Prüfung“ des Werkes erkennbar (vergl. dazu Art. 270 Abs. 1 OR). Der geheime Mangel kann entweder ein Folgemangel oder ein schlicht verborgener Mangel sein (Gautschi Rz 1464 und 2074 ff.).
Folgemangel und verborgener Mangel. Einfache Folgemängel entwickeln sich erst später zu einer wahrnehmbaren Vertragsabweichung (Abschmieren der Farbe), sind aber im Keim bereits vorhanden, wenn das Werk geliefert und geprüft werden muss. Sekundärmängel sind qualifizierte Folgemängel, welche wegen eines Primärmangels entstehen. Demgegenüber sind die schlicht verborgenen Mängel, solche, die nicht nur im Keim, sondern im vollen Umfang bereits bei Abnahme vorhanden sind, vom Besteller aber trotz ordnungsgemässer Prüfung nicht erkannt werden können.
Werkstoffmangel oder Herstellungsmangel. Nach der Ursache des Mangels kann unterschieden werden in Mängel, welche auf untaugliche Werkstoffe zurückzuführen sind und in Mängel, welche auf untaugliche Ausführungsarten zurückzuführen sind.
Erhebliche und geringfügige Mängel. Nach der Erheblichkeit des Mangels unterscheidet das Obligationenrecht erhebliche und minder erhebliche Mängel. Voll erhebliche Mängel sind „so erheblich, dass das Werk für den Besteller unbrauchbar oder unter Berücksichtigung aller Umstände sonst wie unannehmbar ist“ (Gauch Rz 1468, Art. 368 Abs. 1 OR). Unerhebliche Mängel gibt es bei Werkverträgen (im Gegensatz zu Kaufverträgen) nicht (Gauch Rz 1469).
Unkörperliche und körperliche Mängel. Auch unkörperliche (geistige) Werke können mangelhaft sein, wenn sie die vertraglich vereinbarten oder vorausgesetzten Eigenschaften nicht aufweisen. Dazu zählen beispielsweise:
· ein fehlerhafter Kostenvoranschlag
· die ungenügende Gestaltung eines Verkaufsprospekts
· mangelhafte Übersetzungsarbeiten
· unkompetente Gutachtertätigkeit
· ungenügendes Verfassen eines (Film)-Manuskripts
· misslungene Anfertigung eines Kunstwerks
Schlussfolgerungen
In der Hoffnung, man werde nach getaner Arbeit schon klar kommen, sieht sich manch einer getäuscht. Man hat präsentiert, offeriert, skizziert, und fliegt auf halber Strecke aus dem Rennen. Das müsste nicht sein, dieses Szenario. Schönwettermodelle bewähren sich oft nur in Zeiten der Hochkonjunktur - und auch dann nicht immer. Etwas Schriftliches würde manches klären, könnte Leerläufe verhindern, Konfliktpotentiale minimieren. Kein Grund für falsche Hemmungen: Auch dort wo Schriftlichkeit nicht vorgeschrieben ist, zeugen schriftliche Vereinbarungen vom Mut zum offenen Gespräch, von Selbstbewusstsein und von der Überzeugung beider Parteien, dass klare Abmachungen letztlich auch ein Instrument der Qualitätssicherung sind. Schriftlichkeit ist ein Hinweis auf Verlässlichkeit. Ein schriftliches Wort ist mehr als Wort. Es ist Beweismittel für die Kernpunkte der vertraglichen Vereinbarungen. Prävention statt Prozessieren.
Zu den Kernpunkten jedes Geschäfts zählen die Erwartungen: die Eigenschaften des gekauften oder bestellten Gutes auf der einen Seite, die Zahlungsmodalitäten auf der andern. Darüber hinaus stellt man ein paar weitere Fragen, skizziert Erfahrungswerte und Risiken: Bekomme ich das, was ich erwarte zum vereinbarten Preis? Welches sind die Eckpfeiler der vertraglichen Zusammenarbeit: die Termine, die Dauer der Zusammenarbeit, die Garantieleistungen (Rechts- und Sachgewähr), die Nutzungsrechte, das Eigentum an Daten, Fragen der Vertragsauflösung und der Archivierung. Diese Stichworte und Eckpfeiler müssen die Parteien immer selbst erarbeiten. Schriftlichkeit zwingt sie zur Kommunikation. Verträge sind Vehikel der Kommunikation. Das Überprüfen, die redaktionelle Feinarbeit und juristische Veredelung mag Sache der Juristen sein. Die Kommunikation ist Sache der Vertragsparteien. Der Beizug von Fachkompetenz ist zwar nicht für jedes Geschäft zwingend notwendig. Angesichts der im Konfliktfall entstehenden Unkosten, ist dem Rechtsuchenden indes zu empfehlen: Wenn schon Beratungskosten, dann in der Anfangsphase, nicht erst beim Crash. So gesehen ist das Plädoyer für mehr Schriftlichkeit auch ein Plädoyer für Kostenbewusstsein dank Qualitätssicherung und Konfliktminimierung.
von Dr. iur. Bruno Glaus