Haftung kann im Volksmund zweierlei bedeuten: Einstehen-müssen aus Vertrag oder ausservertragliche Haftung. Vertraglich gleicht die Haftung der Agenturen in Vielem der Haftung des Architekten oder Ingenieurs.
Die Gerichtspraxis zur vertraglichen Haftung des Architekten unterscheidet zwischen Fällen, in denen ein Architekt neben andern Fachleuten als gleichberechtigter Fachmann in eigener Verantwortung auftritt, und solchen, in denen er - mit Vorrechten ausgestattet - auch mit der Überwachung der andern Unternehmer beauftragt wird. Die Rechtsprechung sieht im Architekten, der Pläne entwirft und sich mit der Zuweisung und der Überwachung der Arbeiten befasst, eine Hilfsperson des Bauherrn im Sinne von Art. 101 OR gegenüber den ausführenden Bauunternehmungen. Fehler in den Plänen und jedes andere Verschulden des Architekten können dem Bauherrn angerechnet werden.
Auch Agenturen können "Hilfspersonen" sein
Genau gleich verhält es sich mit der Agentur. Diese ist dann als Hilfsperson des Werbeauftraggebers einzustufen, wenn sie mit der Überwachung der Projektrealisation beauftragt wurde. Wenn es zu einer fehlerhaften Ausführung im Druck eines Katalogs kommt, muss sich der Werbeauftraggeber das Tun der Agentur anrechnen lassen, wenn er von der Druckerei Ersatzlieferung oder Schadenersatz verlangt.
Regress auf die Agentur
Der Werbeauftraggeber kann aber unter Umständen auf die Agentur Regress nehmen — wie der Bauherr auf den Architekten -, wenn der Schaden nicht voll von der Druckerei übernommen wird. Die Agentur haftet dem Werbeauftraggeber vertraglich entweder Werkvertrag oder aus Auftragsrecht. Nach Werkvertrag haftet die Agentur dann, wenn sie das Produkt selbst herstellt oder für die Herstellung als GU verantwortlich zeichnet. In diesem Fall haftet die Agentur dafür, dass das hergestellte Werk zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch taugt.
Beauftragte haften nur für Sorgfalt
Weniger weit geht die Haftung aus Auftragsrecht, haftet doch die Agentur für reine Beratungsleistungen nach Auftragsrecht nur für Sorgfalt im Vorgehen, d.h. bei der Planung, bei der Auswahl der Ausführenden, bei der Instruktion der Ausführungen und bei der Überwachung der Ausführenden (Art. 398 OR). Die beratende Agentur haftet dann aber nicht für das misslungene Werk als solches (für welches allenfalls ein Ausführender aus Werkvertrag haftet — ein Grafiker, ein Lithograph, ein Drucker oder Ausrüster).
Grundsatz: Keine solidarische Haftung
Wenn Agenturen — wie Architekt und Ingenieure - als gleichberechtigte Partner beigezogen werden, sind sie beide nicht als Hilfspersonen des Werbeauftraggebers zu qualifizieren. Sie haften — soweit sie nicht den Auftrag gemeinsam übernommen oder den Schaden zusammenwirkend verursacht haben — nicht solidarisch für das Ganze.
Beispiel: Misslungenes Druckprodukt
Am Beispiel des misslungenen Druckprodukts kann der Unterschied illustriert werden. Die Agentur, welche den gesamten Herstellungsprozess einer Kundenzeitschrift begleitet und überwacht, ist mit dem Bauleiter vergleichbar. Sie ist Hilfsperson des Werbeauftraggebers. Fehler der Agentur bei der Auftragserteilung muss sich der Werbeauftraggeber anrechnen lassen — allerdings mit Regressmöglichkeit auf die Agentur. Anders dort, wo eine Agentur lediglich ein Konzept erstellt hat, die Instruktion und Überwachung der Druckerei aber vom Werbeauftraggeber (oder seinem Grafiker) ausging. Wenn ein Druckprodukt wegen Engpässen in der Druckerei auf den geforderten Zeitpunkt hin nicht hergestellt werden kann, wird der Werbeauftraggeber von der Druckerei Schadenersatz verlangen. Diese wiederum wird sich auf verspätete Dispositionen der Agentur berufen. Die Druckerei kann dem Werbeauftraggeber das Verhalten der Werbeagentur dann entgegenhalten, wenn diese die Agentur mit der Realisation und der Ausführungsüberwachung beauftragt hat. Ausschlaggebend ist, ob die Agentur das Recht und die Pflicht zur Überwachung des Herstellungsprozesses hatte.
Solidarische Haftung für das Ganze
Eine Agentur, welche sich auch mit der Auswahl, Zuweisung und Überwachung der Arbeiten an Dritte — Fotografen, Lithografen, Druckereien — und deren Instruktion befasst, ist Hilfsperson des Bauherrn. Das Verschulden der Agentur kann dem Werbeauftraggeber angerechnet werden. Wenn Agentur und Druckerei eng zusammengearbeitet haben, haften sie ausnahmsweise beide dem Werbeauftraggeber gegenüber solidarisch für das Ganze (Art. 50 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR), wo nicht, haftet jeder nur für seine fehlerhaften Anteile (siehe dazu auch Kasten "Bundesgericht: Solidarität als Ausnahme" .
Ausnahmsweise solidarische Haftung
Das Bundesgericht hat in BGE 115 II 44 zur solidarischen Haftung von Architekt und Bauunternehmer folgendes ausgeführt:
Gemäss Art. 50 Abs. 1 OR haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch für das Ganze, wenn sie den Schaden gemeinsam .... verursacht haben. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung, die gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch für die vertragliche Haftung gilt, noch in neuester Zeit dahin ausgelegt, dass sie ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung voraussetzt, jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des andern also weiss oder jedenfalls wissen könnte. Fehlt es an einem gemeinsamen Verschulden in diesem Sinne, weil mehrere Personen voneinander unabhängige Handlungen begangen haben oder sonst wie aus verschiedenen Rechtsgründen für den gleichen Schaden haften, so ist unechte Solidarität gemäss Art. 51 Abs. 1 OR anzunehmen. (-)
Ein solches Zusammenwirken zwischen Architekt und Unternehmer ist wegen der Verschiedenheit ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der unterschiedlichen Haftung, die sich daraus im Falle einer schlechten Erfüllung des Vertrages zugunsten des Bauherrn ergibt, auch nach der Lehre nicht leichthin anzunehmen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. Rz 2022 und 2027; GAUTSCHI, N. 38a zu Art. 398 OR; R. SCHUMACHER, in Das Architektenrecht, S. 105 ff. Rz 716 und 717). Die Auflassung der Vorinstanz, zwischen den Prozessparteien sei bloss unechte Solidarität anzunehmen, verstösst daher nicht gegen Art. 50 OR.
von Dr. iur. Bruno Glaus