Den meisten Kommunikationsagenturen kommt der Sachverhalt bekannt vor: Man hat präsentiert, dann folgt die Absage. Jahre später wird dann doch realisiert: Allerdings nicht mit der Agentur, sondern hausbacken. Das von der Agentur präsentierte Konzept ist unverkennbar, trotz kleinerer Retouchen bei der Realisation. Dass Präsentationen kein Selbstbedienungsladen sind, zeigt der folgende „persönlich“-Bericht.
Ideen sind grundsätzlich „frei“. Der Urheberrechtsschutz setzt voraus, dass eine bestimmte Gestaltungsform der Werbung kopiert wird. Zumeist wird jedoch nur die Werbeidee oder das Erscheinungsbild als Ganzes kopiert, eine bestimmte Szene, Situation oder eine bestimmte darstellerische Technik. Doch urheberrechtlich geschützt ist erst die gestaltete Idee mit ausreichend individuellem Charakter. Ein Konzept kann, muss aber noch nicht ein geschütztes Werk sein (dazu Gerhard Schricker in der Zeitschrift GRUR 1996, 815). Bei einer vom Inhalt losgelösten blossen Anleitung zur Formgestaltung, fehle es am Ergebnis der schöpferischen Formung, entschieden deutsche Gerichte, möge auch die Anleitung im Einzelfall ein individuell erarbeitetes Leistungsergebnis sein. Das gilt für TV-Sendeformate wie für Werbeideen (BGH vom 26. Juni 2003 – I RZ 176/01 mit Verweis auf BGHZ 18, 175, 178 betr. Werbeidee, publ. In KUR 6/2003 S. 157).
Beschränkte Nachahmungsfreiheit
Was spezialgesetzlich (urheber-, marken- oder designrechtlich) nicht geschützt ist, kann in besonderen Fällen lauterkeitsrechtlich unzulässig sein. Zwar geht auch das Lauterkeitsrecht grundsätzlich vom Prinzip der Nachahmungsfreiheit aus, die kopierte Werbeidee als solches wird nicht geschützt (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, 2001, Art. 2 N 259 f.). Baudenbacher vertritt die Ansicht, dass die Übernahme bestimmter Ideen im Grundsatz zulässig sei, "weil angesichts der natürlichen Begrenztheit der Werbeideen und der notwendigen Abstraktheit ihrer Beschreibung ein schutzwürdiges Nachahmungsinteresse der Allgemeinheit besteht" (Baudenbacher, Art. 2 N 260).
Hinterlistiges Verhalten verpönt
Das Bundesgericht hat zum Thema „Nachahmung“ die Fallreihe „hinterlistiges Verhalten“ entwickelt, ausgehend vom sog. „Strassenhobel-Entscheid“ aus dem Jahr 1951. Das Bundesgericht stellt in diesem Entscheid fest, "dass der Handwerker, der von einem Besteller den Auftrag erhalte, einen Gegenstand nach ihm anvertrauter Konstruktionsidee auszuführen, unzweifelhaft gegen Treu und Glauben verstosse, wenn er nach der Ausführung des Auftrags die Idee zu seinem eigenen Nutzen verwende und sie wettbewerbsmässig benutze". Mittlerweile ist dieses Verhalten im UWG in Art. 5 lit. a und b kodifiziert - unter dem Titel "Verwertung fremder Leistung" (Baudenbacher, Art. 2 N 216).
Ausbeutung von Arbeitsvorlagen
Nach Art. 5 lit. a UWG sind Arbeitsergebnisse geschützt, die vorbereitender Natur sind (Offerten, Berechnungen, Pläne). Deshalb ist auch von „Vorlagenausbeutung“ die Rede. Nicht darunter fallen blosse Ideen sowie noch nicht weiter ausgearbeitete Methoden. „Als Arbeitsergebnis gilt das dokumentarisch festgehaltene Know-how, welches im Rahmen der Vertragsverhandlungen offenbart wird“ (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, Bern 2002, Rz 9.10). Arbeitsergebnis wird auch definiert als: „Schutz des Resultats einer bestimmten (geistigen oder materiellen) Tätigkeit“ (Pedrazzini/Pedrazzini, Rz 9.05). Erforderlich ist „eine gewisse geistige und/oder materielle Anstrengung“, nicht jedoch eine bestimmte Leistungshöhe im Sinne besonderer Individualität, Eigenartigkeit oder Schutzwürdigkeit (Baudenbacher, Art. 5 N 24). Ein Werbekonzept kann unter den Begriff „Arbeitsergebnis“ fallen. Dies trifft vor allem dort zu, wo das Konzept mehr als nur methodische Ansätze zum Vorgehen enthält, d.h. eine eigene kreative, schöpferische Leistung und insbesondere gestalterische Entwürfe.
Unbefugte Verwertung
Es stellt sich die Frage, wann ein „anvertrautes Arbeitsergebnis“ unbefugt im Sinne des Gesetzes verwertet wird. Dies ist dann der Fall, wenn dem Handelnden die Befugnis dazu fehlt, wenn er sich weder auf eine vertragliche Vereinbarung noch auf ein Sonderrecht berufen kann. Die vertragliche Befugnis kann sich aus der Offerten-Unterlage selbst ergeben, wie z.B. durch Angaben wie "Vertraulich", "gesetzlich geschützt" usw (BGE 56 II 169). Auch ein "Copyright"-Vermerk kann u.U. als „Nicht-Verwertbarkeit“ ausgelegt werden. Art. 5 lit.a UWG bietet Schutz im Rahmen eines vertraglichen oder vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses. Baudenbacher schreibt in N 22 zu Art. 5 UWG: "In vielen Sparten der Wirtschaft ist es üblich, potentiellen Kunden sehr komplexe Offerten mit aufwendigen Berechnungen, Konstruktionen oder Gesamtplanungen zu übergeben, damit sie das Angebot umfassend und in Ruhe prüfen können. Das wird mitunter dazu verwendet, die erlangten Unterlagen wirtschaftlich zu nutzen, indem sie entweder einem Konkurrenten des Anbieters überlassen werden, damit er das Ergebnis übernehmen und seinerseits zu einem tieferen Preis anbieten kann oder indem die Berechnungen für den eigenen Betrieb nutzbringend verwendet werden". Dem wäre anzufügen, dass in der Kommunikationsbranche mitunter sehr kreative Gestaltungsvorschläge, „für den eigenen Betrieb nutzbringend verwendet werden“.