Wieweit können staatliche Aufgaben an Private delegiert werden? Von Dr. iur. Bruno Glaus, Uznach 1. Ausgangslage Bei der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen für die Delegierung von staatlichen Auf-gaben an Private ist immer wieder die Behauptung zu hören, hoheitliche Tätigkeiten könnten nicht an Private delegiert werden. Das nachfolgende Gutachten ist im Zuge einer solchen Debatte entstanden. Aus Gründen des Anwaltsgeheimnisses wird auf die Darstellung der tatsächlichen Ausgangslage verzichtet. Es soll nachfolgend für die weitere, auch politische Diskussion kurz geprüft werden, ob a) hoheitliches Handeln überhaupt vorliegt, und b) wenn ja, dieses hoheitliche Handeln an eine private Institution delegiert werden dürfte. 2. Definition des Begriffs „Hoheitlich“ Der Begriff „hoheitlich“ wird staatsrechtlich synonym für „Souveränität“ gebraucht. Bei der Revision der Bundesverfassung wurde angeregt, den Begriff „Souveränität“ durch „Eigen-ständigkeit“ oder „Hoheitsbefugnisse“ zu ersetzen (Schweizer, St. Galler Kommentar zu Art. 3 Rz 8). Das ist die staatsrechtliche Bedeutung. Anderseits wird im Verwaltungsrecht der Begriff „hoheitlich“ vom Bundesgericht wie folgt um-schrieben: Ein Gemeinwesen handelt in Ausübung hoheitlicher Gewalt, wenn es einen Ent-scheid oder eine Verfügung treffe, wodurch eine oder mehrere Personen verbindlich und erzwingbar zu einem Handeln, Unterlassen oder Dulden verpflichtet werden könne. Hoheitli-ches Handeln zeichne sich im Allgemeinen durch ein Subordinationsverhältnis aus (BGE vom 24. November 1999 zit. in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr-wertsteuer, Art. 23 Rz 27). Öffentliche Verwaltung kann je nach Aufgaben eingeteilt werden in Ordnungs-, Leistungs- und Planungsverwaltung. Je nach eingesetzten Mitteln wird einge-teilt in: a) hoheitliche Verwaltung auf der Grundlage des öffentlichen Rechts b) fiskalische Verwaltung nach Privatrecht c) Beschaffungsgeschäfte d) Erwerbswirtschaftliche Geschäfte e) Verwaltungsprivatrecht Hoheitliche Ordnungs-, Leistungs- oder Planungs-Verwaltung auf der Grundlage des öffentli-chen Rechts wird wiederum unterteilt in „Obrigkeitliche Verwaltung“, welche mittels Befehl, Verbot, Anweisung, Erlaubnis usw. durch Verwaltungsakt erfolgt, und „schlichte Hoheitsver-waltung“, „wenn der Staat seine Ziele ohne staatlichen Zwang verwirklicht, weil der Erfolg grösser ist oder wenn die Natur der Sache dies unnötig macht, wie zum Beispiel bei der staatlichen Daseinsvorsorge und bei der gewährenden Verwaltung“ (Betrieb von Kinderta-gesstätten, Sozialversicherung, Bau von Strassen usw.)1. Hoheitsverwaltung besteht nicht nur bei der Eingriffsverwaltung, sondern auch bei der Leis-tungsverwaltung. Bei der Errichtung eines Dienstleistungszentrums steht die Leistungsver-waltung (welche teilweise auch Beschaffungsgeschäfte einschliesst) im Vordergrund. Diese Leistungsverwaltung ist „schlichte“ Hoheitsverwaltung, nicht obrigkeitliche Tätigkeit. Im Un-terschied zur obrigkeitlichen Tätigkeit steht hier nicht der Verwaltungsakt, sondern der öffent-lich-rechtliche Vertrag im Vordergrund. 3. Kann hoheitliche Verwaltungstätigkeit an Private delegiert werden? Dass selbst obrigkeitliche Hoheitsverwaltung (Eingriffsverwaltung), aber selbstverständlich auch die schlichte Leistungsverwaltung vertraglich Dritten übertragen (ausgelagert, privatisiert) werden kann, ergibt sich sowohl aus Gesetzen als auch aus Rechtsprechung und Lehre. Diesem Thema ist eine Sondernummer der AJP 10/2002 unter dem Titel „Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung“ gewidmet. Fazit: Selbst dort, wo der Staat eine Erfüllungs- und nicht eine blosse Kontroll- oder Gewährleistungsverantwortung hat, ist eine Delegation an Private möglich2. Die ausgelagerte Aufgabe bleibt eine staatliche Aufgabe, d.h. eine Aufgabe, für deren Erfüllung der Staat wei-terhin die Verantwortung trägt. Der Begriff „Aufgabenprivatisierung“ ist irreführend, ausgelagert wird nur die „Aufgabenerfüllung“, nicht die Aufgabe selbst3. In der Mehrwertsteuer-Gesetzgebung wird explizit erwähnt, dass die delegierte, hoheitliche Tätigkeit von Privaten von der Steuer ausgenommen ist. Art. 23 MWSTG nimmt Dienststel-len, Einrichtungen, Personen und Organisation, für Leistungen, welche sie in Ausübung ho-heitlicher Befugnisse erbringen, von der Steuerpflicht aus, auch „die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Personen und Organisationen“. Hoheitliche Tätigkeit, welche von priva-ten Personen und Organisationen erbracht werden, sind von der Steuer ausgenommen (mwst.com. Rz 27 zu Art. 23). Auch durch die Rechtsprechung zur Mehrwertsteuer-Gesetzgebung wurde mehrmals bestä-tigt, dass hoheitliche Tätigkeit an Private delegiert werden kann. Hoheitliche Tätigkeit wird gemäss BGE vom 26. Februar 2002 (2A.389/2001) wie folgt definiert: „Ein Gemeinwesen handelt in Ausübung hoheitlicher Gewalt, wenn es einen Entscheid oder eine Verfügung trifft, wodurch eine oder mehrere Personen verbindlich und erzwingbar zu einem Handeln, Unter-lassen oder Dulden verpflichtet werden“ (vgl. BGE 102 Ia 387 E. 4 S. 391, mit Hinweisen)4. Nach der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu Art. 17 Abs. 4 MWSTV erbringen Personen und private Organisationen, denen öffentlich-rechtliche Aufgaben übertragen wur-den, die betreffenden Leistungen dann in Ausübung hoheitlicher Gewalt, wenn folgende drei Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind5: a) der Auftraggeber (Bund, Kanton, Gemeinde) besitzt selber die rechtlichen Befugnisse, die betreffende Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Gewalt zu erbringen; b) die Ermächtigung zur Übertragung der betreffenden Tätigkeit auf die beauftragte Person oder Organisation muss vom Gesetz vorgesehen sein; c) die in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelnde Person oder Organisation muss ermäch-tigt sein, in eigenem Namen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen, gegen die Rechtsmittel ergriffen werden können6. Deshalb qualifizierte das Bundesgericht im erwähnten Entscheid den Leistungsauftrag zwi-schen SUVA und Schweizerischem Elektrotechnischen Verein (SEV) nicht als hoheitliches Verhältnis, sondern als „vertragliches“. Es ging um die Übertragung des Fachinspektorats an den SEV. Das Entgelt für diese Tätigkeit sei Entgelt für einen Leistungsaustausch. Auf das Verhältnis zwischen dem Fachinspektorat und den privaten Dritten komme es nicht an, sagte das Bundesgericht7. Auch in der Lehre wird die Möglichkeit der Übertragung hoheitlicher Befugnisse mittels Leis-tungsvertrag einhellig bejaht. So schreibt der heutige Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen: „Möglich ist auch, dass Privatpersonen oder private Organisationen, de-nen hoheitliche Befugnisse übertragen wurden, Urheber einer Verfügung sind“8. Indem der Staat durch Leistungsvereinbarungen mit Dritten die Tätigkeit Privater steuert, handelt er wiederum hoheitlich9. Der Staat kann die Leistung des Dritten auf zwei Ebenen beeinflussen: einerseits über den Inhalt der Leistungsvereinbarung und die darin formulierten Leistungsziele und Kontroll- und Qualitätssicherungs-Instrumentarien, anderseits über die Wahl der Rechtsform und der Ausgestaltung dieser Rechtsform, welche er von einer allfälli-gen Trägerschaft verlangt10. Auch jüngere Studien zur Frage der Auslagerung von staatlicher Tätigkeit und von NPM kommen zum Schluss, dass die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an „Organisationen“ oder „Personen“ des privaten Rechts möglich ist. Voraussetzung ist auf Bundesebene eine gesetzliche Grundlage (Art. 178 BV und Art. 2 RVOG11). Auch hoheitliche Befugnisse können übertragen werden (Andreas Lienhard, „Organisation und Steuerung der ausgelagerten Auf-gabenerfüllung“, in: AJP 10/2002, S. 1168). Keine Rechtsgrundlage ist nach herrschender Lehre erforderlich, wenn es um die sog. Bedarfsverwaltung geht, wenn das auslagernde Gemeinwesen selbst Leistungsadressat ist. Die Regierungs- und Verwaltungsorganisations-verordnung (SR 172.010.1) hält in Art. 10 Abs. 1 fest: „Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten können die Verwaltungseinheiten Dritte mit der Erbringung von Dienstleistungen beauftra-gen, sofern dies für die Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben geboten ist“. Für die Belange der Konkordate ist die Frage des anwendbaren Rechts gesondert zu prüfen. Auf die EDK-Belange beispielsweise kommen die Bestimmungen des Kantons Bern zur An-wendung. Allerdings ist dabei festzuhalten, dass die EDK auch die Kompetenz hat, eigene Statute zu erlassen. Im Unterschied zum Bund ist im Kanton Bern nicht für sämtliche Ausla-gerungen eine formellgesetzliche Grundlage verlangt (Andreas Lienhard a.a.O. S. 116812). Eine solche ist lediglich erforderlich bei der Übertragung von besonders wichtigen Aufgaben (bedeutende Leistungen, Einschränkungen von Grundrechten oder Ermächtigung zu Erhe-bung von Abgaben). Eine gesetzliche Grundlage wird in der Lehre namentlich für die Übertragung hoheitlicher Befugnisse im Zusammenhang mit Grundrechtseingriffen verlangt, somit für sogenannt ob-rigkeitliche Hoheitsverwaltung (sog. Eingriffsverwaltung). „Für die Aufgabenübertragung im Rahmen der sogenannten Bedarfsverwaltung (Outsourcing), d.h. für den Einkauf von Leis-tungen und Teilleistungen, deren Adressat das auslagernde Gemeinwesen selbst ist, ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keine Rechtsgrundlage erforderlich, zumin-dest solange die Rechtsstellung Privater nicht unmittelbar betroffen ist13. Die Vergabe an Anbieter auf dem freien Markt unterliegt in der Regel den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, welches allerdings eine Privilegierung vorsieht bezüglich Anbietern, welche aufgrund bisheriger Leistungen geistiges Eigentum geschaffen haben14. Bei der Wahl der Organisationsformen für die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben aus-serhalb der Zentralverwaltung besteht eine grosse Handlungsfreiheit (Lienhard a.a.O.). Zusammenfassend kann festgehalten werden: Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre sehen die Möglichkeit der Auslagerung von hoheitlichem Handeln vor. Die mit einem Leis-tungsauftrag verpflichteten Dritten können gar obrigkeitlich – durch Verfügungen – handeln . Uznach, aktualisiert 08.02.05 (Dr. Bruno Glaus) Fussnoten 1 Christian Klingler,Verwaltungsakademie Berlin, Verwaltungsschule, Berlin Ausgabe 2002, www.berlin.de/imperia/md/content/ seninn/vak/vs/lehrbriefe/vfr.pdf. 2 Isabelle Häner,  Grundrechtsgeltung bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private, in AJP 10/20002, S.1149; Andreas Müller, Staats- und verwaltungsrechtliche Kriterien für die Privatisierung von Staatsaufgaben, in AJP 1/1998 S. 65 ff. 3 Dazu überzeugend Giovanni Biaggini in: René Schaffhauser / Tomas Poledna, Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten: Rechtsformen und Folgen, St. Gallen 2002, S. 147. 4 Was die Auslegung von Art. 17 Abs. 4 MWSTV betrifft, so hat das Bundesgericht erkannt, dass es sich bei der Regelung, wonach in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen der Mehrwertsteuer nicht unterliegen, um eine Ausnahme vom Grundprinzip der Allgemeinheit der Verbrauchssteuer handelt, weshalb bei der Auslegung des Begriffs der Hoheitlichkeit Zurückhaltung angezeigt und insofern eine restriktive Auslegung geboten erscheint (Urteil 2A.93/1999 vom 24. November 1999, E. 4a, mit Hinweisen [publ. in:] ASA 69, S. 882). 5 vgl. Branchenbroschüre zur MWSTV Nr. 610.507-16, Gemeinwesen, S. 5 Ziff. 2 und Broschüre Nr. 610.500-2 betreffend Änderung ab 1. Januar 1996, S. 36 Ziff. 5.85 und im gleichen Sinne auch die Branchenbroschüre zum MWSTG Nr. 610.540-18 Ziffer 1.2.1 S. 7 f.). 6 Beispiele dafür bei Häner, AJP 10/2002 S. 1150 und Arnold Marti, Ende des staatlichen Rechtsetzungsmonopols“ in AJP 10/2002 S.1154 ff. 7 Entscheid publiziert über www.estv.admin.ch, mit Verweis auf BGE BGE 125 II 484 ff.: „L'imposition des services autonomes de la Confédération, des cantons et des communes, de même que des autres institutions de droit public ainsi que des personnes et des organismes chargés de tâches relevant de l'administration publique sur leurs prestations commerciales était en particulier prévue, pour autant que leurs chiffres d'affaires dépassent certains minimums; ces services, institutions, personnes et organismes n'étaient en revanche pas assujettis pour les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, même s'ils percevaient des émoluments, des contributions ou des taxes en contrepartie“. 8 Urs Peter Cavelty, Die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, St.Gallen 1994 S. 132. 9 Tobias Jaag, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 25. 10 Peter Nobel, Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verwaltungsexterne Rechtsträger, in: Tobias Jaag a.a.O. S. 144 zur spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft; zur Sicherung der öffentlichen Interessen bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Private siehe auch: R.H.Weber / Judith Bischof, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich 2002; sowie die Sondernummer Praxis 2.96 der ATAG „Modernes Verwaltungs-Management, insbesondere S.5 „Zentrale Steuerung“ und S. 20 „Führen mit Leistungsauftrag“). 11 Tobias Jaag a.a.O. S. 40. 12 Art. 95 Abs. 2 KV BE verlangt eine gesetzliche Grundlage nur, wenn die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe „eine bedeutende Leistung zum Gegenstand hat oder zur Einschränkung von Grundrechten oder zur Erhebung von Abgaben ermächtigt“. Diese Bestimmung ist interpretationsbedürftig. 13 Daniel Kettiger, Die Einführung von New Public Management aus gesetzgeberischer Sicht, AJP 6/2003 S. 651. 14 Nach § 9 VRöB (Vergaberichtlinien aufgrund der Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. Nov. 1994 – IvöB) kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert direkt und ohne Ausschreibung vergeben werden, wenn „aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums“ nur eine Anbieterin oder ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt (lit. c) oder wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden müssen, „weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist (lit. g). Im gleichen Sinn auch Art. 10 IvöB). 15 So beispielsweise Art. 13 IGE-Statut (Gebühren für hoheitliche Tätigkeit) oder das SVE-Fachinspektorat.